SAN, 23 de Febrero de 2023
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2023:519 |
| Número de Recurso | 28/2022 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000028 / 2022
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00121/2022
Apelante: UTE TUNEL LA CANDA VÍA DERECHA
Procurador Dª. PILAR CERMEÑO ROCO
Apelado: ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV)
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil veintitrés.
Visto los autos del Recurso de Apelación nº 28/22, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª. Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de UTE TUNEL LA CANDA VÍA DERECHA, contra sentencia de fecha 30 de diciembre de 2021, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5, en el recurso P.O. nº 33/2020.
Ha sido parte apelada la Entidad Pública Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV), representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Gómez García, Magistrada de la Sección.
Se dirige el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, de fecha 30 de diciembre de 2021, recaída en el P.O. nº 33/2020, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de "UTE. LA CANDA VÍA DERECHA" contra la desestimación presunta de la reclamación formulada, con fecha 29 de noviembre de 2019, ante el Consejo de Administración de ADIF, solicitando el abono de determinados sobrecostes originados por causas no imputables al contratista en relación con la ejecución del Contrato "Proyecto de Construcción de Plataforma del Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad, Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia, Tramo: Túnel de La Canda, Vía Derecha".
No tificada la anterior resolución a las partes, la representación de la actora interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia apelada, declarando que: (i) procede la estimación de la Reclamación presentada en la vía administrativa por la UTE; (ii) que se han producido sobrecostes a la UTE, por motivos no imputables al contratista, por valor de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (777.146,70 €), más los correspondientes intereses; (iii) condenar al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias-Alta Velocidad (ADIF) a abonar a la UTE la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (777.146,70 €), más los correspondientes intereses; así como (iv) imponer las costas de la primera instancia a la demandada; e (v) imponer las costas de esta segunda instancia al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias-Alta Velocidad (ADIF) en base a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA .
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando su desestimación, con expresa imposición de las costas al recurrente.
Elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que comparecieron las partes, se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 18 de enero del año en curso, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.
La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por UTE LA CANDA VÍA DERECHA, frente a la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación efectuada el 29 de noviembre de 2019 ante el Consejo de Administración de ADIF por los sobrecostes soportados por la UTE con posterioridad al 31 de marzo de 2018, por importe de 777.146,63 €, correspondientes a los 3,07 meses de mayor duración de la ejecución de la obra por causas imputables a ADIF y que no se incluyeron en la primera reclamación; así como al retraso de 1,33 meses en la recepción de la obra imputable también a ADIF.
Se expone que en la demanda se señalan como las dos incidencias que mayor impacto tuvieron en la ejecución de los trabajos (i) la supresión unilateral de la GAI-1 por parte de ADIF; y (ii) los factores geológicos y geotécnicos asociados a la falta de definición del método de excavación y las instrucciones de la Dirección de Obra. Que la actora menciona la sentencia dictada por el Juzgado Central nº 10, la cual afirma que el retraso en la ejecución de la obra fue provocado por causas imputables a ADIF. En cuanto a las incidencias posteriores al 31 de marzo de 2018, relaciona las referentes a la ejecución de los trabajos, y al retraso en la recepción de la obra. Las primeras no habrían incidido en la duración de la obra, sino que las mismas incidencias ya analizadas para el periodo anterior siguieron afectando en el ritmo de ejecución de los trabajos, concretando tal afectación en 3,07 meses de retraso no incluidos en el cálculo de sobrecostes reclamados en la primera reclamación; que el periodo descontado por la Audiencia Nacional estaba incluido en los 30,83 meses considerados para el cálculo de la primera reclamación y, por tanto, no lo está en los 3,07 meses adicionales. Y, en cuanto al retraso en la recepción de la obra, afirma que la ejecución material de las obras finalizó el 6 de noviembre de 2018, pero la recepción de las mismas, con la firma del Acta de Recepción, tuvo lugar el 17 de enero de 2019; esto es, 2,33 meses después de la finalización de los trabajos; pero dado que la normativa aplicable dispone que la recepción de los trabajos debe producirse en el plazo de un mes desde su finalización, cabe concluir que ADIF incurrió en un retraso de 1,33 meses en la recepción de la obra. Por ello, imputa a ADIF el retraso total de 4,4 meses. Cifra la actora los costes indirectos incurridos por la UTE por causas imputables a ADIF, tanto en fase de ejecución como en fase de recepción de las obras, en un total de 313.010,07 €. Los gastos generales los calcula tomando en consideración los porcentajes de gastos generales reales de cada una de las empresas que integran la UTE para cada ejercicio económico objeto de cálculo, y concluye que el mayor gasto general resultante de la mayor duración de ejecución de la obra por causas imputables a ADIF (3,07 meses), según criterio del Consejo de Obras Públicas, asciende a doscientos cuarenta y tres mil quinientos noventa y cinco euros con cinco céntimos (243.595,05 €), y a ciento cinco mil quinientos treinta y un euros con cuarenta y un céntimos (105.531,41 €)
los correspondiente al retraso en la recepción de la obra imputable a ADIF (1,33 meses). A ello añade los sobrecostes derivado de la necesidad de ampliar la duración de los pertinentes seguros contratados por la UTE, cifrados en treinta y tres mil cuatrocientos setenta y ocho euros con ochenta y tres céntimos (33.478,83 €) computados desde marzo de 2018; el mantenimiento de los sistemas de depuración por la mayor duración de la obra, por el periodo de 3,7 meses lo cifra en 29.737,80 €, y por el periodo de 1,33 meses en 5.775,91 € (total 35.513,71 €). A la suma de los anteriores conceptos -731.129,07 €- añade los intereses en concepto de coste financiero -46.017,63 €-.
En la sentencia se rechaza que, como pretende la recurrente, los datos y conceptos tenidos en cuenta para determinar el importe indemnizatorio analizado en el PO 17/2018 del JCCA nº 10 desplieguen efectos de cosa juzgada material en el presente procedimiento. Que la resolución revisada por el Juzgado CCA nº 10 y la examinada en este proceso son diferentes; responden a distintos periodos y momentos de la obra; en la sentencia recaída en el procedimiento anterior no se analizaron los datos de la nueva reclamación, con sus propias vicisitudes; no siendo dicha sentencia condicionante ni prejudicial de lo que haya de resolverse en este procedimiento; lo que no impide tener presente lo decidido con carácter firme en aquellos extremos fundados en hechos ya analizados por cuanto que, la propia parte admite que en el periodo aquí reclamado no hubo incidencias, sino que la mayor duración de las obras devienen de las incidencias acaecidas en el anterior periodo.
Que la prueba aportada por la actora, para acreditar y determinar la realidad del perjuicio y su quantum, se basa en el informe realizado para analizar los perjuicios sufridos en la anterior reclamación y que llega hasta el 31/03/2018, aplicando los mismos criterios prorrateados, reconociendo que en el periodo reclamado no se ha producido incidencia alguna y sin analizar si desde el 01/04/2018 ha habido circunstancias imputables a la recurrida que hayan redundado en el plazo de terminación de las obras. Que en la obra ha habido 4 prórrogas y 2 modificados; pero la 4ª prórroga de un mes, de 05/01/2018, no resultó imputable a la recurrida; sino que se debió a razones de organización del trabajo de la actora. En relación con el retraso en la redacción del Modificado 2 y su influencia en la 3ª prórroga, de 26/07/2017, se indica que en la autorización de la redacción del mencionado modificado se presta conformidad a la solicitud de continuación provisional, siendo la propuesta autorizada el 18/09/2017 por el Ministro de Fomento. Que no se ha probado que los 3,07 meses de demora reclamados haya sido debidos a la actuación de ADIF, cuando se autorizó la ejecución provisional de las obras y la 4ª prórroga resulta imputable a la actora; no desvirtuando tal afirmación el reconocimiento efectuado por...
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