AAP Madrid 228/2022, 30 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 228/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 12 (civil) |
| Fecha | 30 Septiembre 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2021/0472768
Recurso de Apelación 361/2022
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Medidas Cautelares Previas LEC 727 1/2022
DEMANDADO/APELANTE: INVERSIONES LOCUA S.L.
PROCURADOR D. EMILIO PEÑA BONILLA
DEMANDANTE/APELADO: XFERA MOVILES SA UNIPERSONAL
PROCURADOR Dña. LUCIA VICTORIA AGULLA LANZA
PONENTE: ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
AUTO Nº 228
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Medidas Cautelares Previas 1/2022 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 361/2022, en los que aparece como parte demandada-apelante INVERSIONES LOCUA S.L., representada por el Procurador D. EMILIO PEÑA BONILLA, y de otra, como parte demandante-apelada XFERA MOVILES SA UNIPERSONAL representada por el Procurador Dña. LUCIA VICTORIA AGULLA LANZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, con fecha 8 de febrero de 2022, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "Se accede a la medida cautelar solicitada por la Procuradora Doña Lucía Agulla Lanza, en representación de XFERA MÓVILES, S.A.U., frente a INVERSIONES LOCUA, S.L., consistente en ordenar al Banco avalista, Banco Bilbao Vizcaya Argentaría (BBVA) con domicilio en Madrid, Paseo de Recoletos, 10 Ala Sur (Sótano) que, en caso de ejecución del Aval, proceda a ingresar, consignar y/o depositar, el importe del Aval de fecha 8 de enero de 2021 número 018200099823 l y número de operación 3994-988-168595000001 del que es beneficiaria la sociedad INVERSIONES LOCUA, S.L. por importe de SEIS MILLONES DE EUROS (6.000.000,00 €), en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado. La medida cautelar no se hará efectiva en tanto no se realice por la solicitante XFERAMÓVILES, S.A.U. el depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado la cantidad de 600.000 €. Se imponen las costas del incidente de medida cautelar a la entidad INVERSIONES LOCUA, SL."
Notificada dicha resolución a las partes contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de INVERSIONES LOCUA S.L, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de septiembre de 2022, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El solicitante de las medidas cautelares indica que mediante contrato de 15 de diciembre de 2020, adquirió de la demandada participaciones sociales de varias sociedades mercantiles y activos destinadas a la prestación de servicios de red y telecomunicaciones fijas. En dicho contrato se pactó que parte del precio, por importe de 6.000.000 de euros, se abonaría a los 12 meses de la fecha del contrato, constituyéndose aval a primer requerimiento por dicho importe.
Tras la celebración del contrato, continúa indicando la demandante, se ha comprobado la existencia de diversos hechos y circunstancias que, a juicio de la actora, motivarían la responsabilidad de la demandada en cuantía incluso superior al importe del precio aplazado y, consiguientemente, del aval constituido.
Alegó que la demandada, como consecuencia de la venta efectuada, quedó prácticamente vacía de actividad de contenido económico, lo cual unido a su delicada situación económica implicarían el riesgo de dificultar el cobro de las responsabilidades en las que, entendía, había incurrido la demandada.
Solicitaba como medida cautelar la suspensión de la ejecución del aval o, con carácter subsidiario, la consignación del importe que se abonase en la cuenta de consignaciones del juzgado o el embargo preventivo de las cantidades que pudiera percibir la demandada como consecuencia de la ejecución del aval.
El auto que se recurre acordó requerir al banco avalista para que, en caso de ejecución del aval, su importe se consignase o depositase en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos del juzgado.
Entiende la parte demandada en su recurso que se vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza de los avales a primer requerimiento, ya que pese a reconocer la resolución recurrida que el aval no guarda conexión con el negocio subyacente, se ha acordado la adopción de la medida cautelar solicitada.
Señala la recurrente, que el auto recurrido valora como prueba indiciaria de la existencia de peligro por la mora procesal, un informe pericial que no fue debidamente propuesto como prueba.
Entiende que no concurren los presupuestos legalmente exigidos para adoptar las medidas cautelares. No concurre apariencia de buen derecho, alega, dado que la actora no ha aportado pruebas, siquiera indiciarias, sobre la realidad de las responsabilidades en las que afirma que incurre la demandada. No existe peligro por la mora, ya que, indica, es falso que la demandada se encuentre en una situación financiera y patrimonial de insolvencia.
El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como requisitos para la adopción de medidas cautelares la existencia de peligro por la mora y apariencia de buen derecho.
La apariencia de buen derecho, definida en el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que el actor aporte pruebas que acrediten que, en principio, su demanda tiene visos de prosperar. Lo que persigue
dicho requisito es evitar que se adopten medidas cautelares- que obviamente limitan los derechos de la parte demandada sin que haya existido un juicio pleno-, en base a demandas que carezcan de un mínimo fundamento.
El juicio de valor que ha de realizarse sobre la apariencia de buen derecho es meramente indiciario y no prejuzga el resultado final del proceso, de tal manera que se trata de la evaluación meramente provisional sobre el sustento de la pretensión del actor, que no precisa de una prueba plena del derecho del peticionario, bastando con que el mismo aporte datos que, indiciariamente, avalen el fundamento de su pretensión. Por otro lado, el pronunciamiento sobre la apariencia de buen derecho en modo alguno prejuzga el resultado del proceso, resultado que se producirá una vez desarrollado el proceso en su plenitud y cuando, por tanto, ambas partes hayan tenido la oportunidad de alegar y probar cuanto a su derecho convenga y con la extensión que la legislación prevé para el tipo de procedimiento de que se trate.
El peligro por la mora procesal, recogido en el artículo 728. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene constituido por el hecho de que, de no adoptarse la medida cautelar, podrían producirse situaciones que impidiesen o dificultasen la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones del peticionario.
En consecuencia, procederá adoptar las medidas cautelares siempre que el peticionario acredite indiciariamente el fundamento de su pretensión y justifique que, de no adoptarse las medidas solicitadas, la efectividad de una resolución que eventualmente reconozca su derecho será inviable o dificultosa.
La apariencia de buen derecho se sustenta en el presente supuesto en la existencia de responsabilidad por parte de la demandada, ya que en la misma se basa el derecho del actor a compensar y retener el pago aplazado.
El actor indica en su solicitud de medidas cautelares que la demandada ha incurrido en responsabilidades por importes superiores al del precio aplazado, debido al incumplimiento de la obligación de la adquisición de participaciones sociales a la entidad Everis, ajustes de precio por deudas y gastos no reflejadas en los balances y daños indemnizables por obligaciones de pago que afloraron con posterioridad a la compra. Alude igualmente a la situación creada al cuestionar el socio minoritario de la sociedad Onlycable la existencia del derecho de arrastre derivado del pacto de socios, atribuyéndose además un derecho de opción de compra sobre la participación trasmitida a la solicitante y por un precio inferior al pagado por ésta. Aporta diversos documentos (documentos 7 a 17) en apoyo de tales alegaciones.
En el acto de la vista, la parte demandada en las presentes medidas cautelares alegó que consideraba improcedente la pretensión del actor, ya que al tratarse de un aval a primer requerimiento se genera una obligación abstracta que opera desligada del contrato subyacente,...
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