AAP Málaga 172/2022, 7 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 172/2022 |
| Fecha | 07 Marzo 2022 |
AUTO Nº 172/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA
MAGISTRADOS. ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 13 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION: Nº 70 /21
DILIGENCIAS PRELIMINARES Nº 1667 / 20
En la ciudad de Málaga, a 7 de marzo de dos mil veintidós
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado con fecha veintiséis de noviembre de dos mil veinte en las Diligencias Preliminares nº 1667 /20 seguido en el Juzgado de primera instancia nº 13 de los de Málaga . Interpone el recurso el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar, en nombre y representación de la entidad DIVARIAN PROPIEDAD S. A. U.
El Juzgado de Primera Instancia numero 13 de Málaga dictó auto de fecha veintiséis de noviembre de dos mil veinte cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" No ha lugar a admitir a trámite las Diligencias Preliminares solicitadas DIVARIAN PROPIEDAD SA frente a IGNORADOS OCUPANTES DEL INMUEBLE SITO EN AVENIDA000 Nº NUM000 CONJUNTO DIRECCION000 NUM001 NUM002 RINCÓN DE LA VICTORIA Y Severiano NO CONSTA "
Frente a dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la solicitante en base a los motivos que en el se exponen y admitido a trámite, y no siendo necesario efectuar traslado alguno al no haber parte personada, una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintidós de febrero de 2022, quedando visto para la oportuna resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.
La parte recurrente solicitó la práctica de diligencias preliminares con fundamento en los número 1º y 2º del apartado 1 del art. 256 LEC, frente a los ignorados ocupantes del inmueble que radica en Rincón de la Victoria Málaga, AVENIDA000 número NUM000, Conjunto DIRECCION000 Bloque NUM001, NUM003 alegando que es titular de la vivienda antes referida, finca registral nº N NUM004 del Registro de la Propiedad nº Málaga 7, inmueble adquirido en virtud de Escritura de Aportación a Sociedad otorgad ante Notario con fecha 10 de septiembre de 2018 . afirma que desde comienzos del presente año, y tras visitas al inmueble, se constató que éste está ocupado, al parecer por una familia, quienes sin facilitar mas datos de filiación que los reseñados al comienzo de la demanda, indicaron contar con título de arrendamiento para justificar la ocupación del inmueble, si bien la solicitante no ha concertado arrendamiento ni documento de cesión de posesión de clase alguna, desconociendo el titulo por el cual vienen poseyendo la Finca Propiedad de Divarian, habiéndose intentado que los ocupantes aporten justificantes documentales del negocio invocado para sustentar la ocupación, sin que se haya obtenido respuesta alguna a los requerimientos verificados de hay la necesidad de solicitar Y y ello al objeto de instar la correspondiente demanda tuteladora de los derechos de propiedad y posesión que sobre el inmueble le asisten, se requiera a los ocupantes del inmueble antes citado y /0 a cualquier otro ocupante que se halle en el inmueble, al objeto de que facilite la totalidad de datos y documentos ( contrato de arrendamiento, justificantes de pago de rentas ...etc que justifiquen y amparen la posesión que, hasta la fecha, vienen ostentando sobre el inmueble propiedad de Divarian. La solicitud de diligencia ha sido desestimada en los términos que constan en el auto dictado y por los razonamientos jurídicos que allí se recoge y que se concretan en la falta de encaje en el articulo 256 . 1 de la LEC, pues esta admitido de forma unánime tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que por consolidada no precisa de mayores consideraciones, la posibilidad de dirigir un procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos ( antiguo art. 41 de la LH ) frente a los ignorados ocupantes del inmueble, por lo que estos últimos se encuentra perfectamente legitimados pasivamente, constituyendo además motivo tasado de oposición la presentación de los títulos acreditativos de su posesión, por lo que no procede su admisión a trámite.
Frente al auto que desestima la solicitud se opone la representación de la recurrente y solicitante de las diligencias. Se explica en el recurso que la finalidad de estos documentos requeridos estaría en la necesidad de proceder a estudiar el procedimiento adecuado para el desalojo de la vivienda de su propiedad, ocupada por personas que no identifica . Se alega como motivos infracción de lo dispuesto en los artículos 256 1º y 2º de la Ley Enjuiciamiento Civil, produciéndose a su vez, vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el articulo 24. 1 de la Constitución Española, por cuanto la desestimación limita seriamente la posibilidad de acceder a un proceso con las debidas garantías . Se alega que el objeto de las diligencias no es tanto conocer la identidad de los ocupantes, sino que estos aclaren y documenten el motivo o circunstancia o razón por la que poseen la finca, datos que son desconocidos. Ante las distintas acciones a ejercitar a la vista de los datos sobre la ocupación aportados, resulta imposible que se pueda realizar una elección a priori de la acción a entablar, cuando se desconoce la razón o razones que sustenta la ocupación, siendo la finalidad de las diligencias evitar que tenga que accionar a ciegas,y en caso de presentar justificación legal de la ocupación evitar la contienda .Por consiguiente se entiende que la Resolución recurrida yerra al afirmar que puede ejercitar la acción del articulo 41 de la Ley hipotecaria, pues se insiste no existen datos ni para decantarse por esta acción ni para descartarla . A mayor abundamiento se indica como la practica de esas medidas no suponen cercenar o menoscabar derecho alguno de los ocupantes, quienes no estarían facilitando información y/o documentación privada o confidencial sino al contrario alegando que al impedirla abocaría a la actora a ejercitar una acción quedando a merced de lo que la demandada aportara o alegara para desvirtuar la propia procedibilidad de la acción . En base a todo ello interesa se estime el recurso deducido y se dicte resolución dictando otra acordando la admisión a trámite y la practica de las diligencias solicitadas.
Visto los términos del recurso hemos de adelantar que se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de este Auto. En efecto, los motivos de desestimación de las diligencias preliminares son dos: el carácter exacerbado de la petición respecto al contenido del artículo 256 de la LEC y la posibilidad de recabar la información necesaria a través de medios...
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