SAP Pontevedra 733/2022, 16 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 733/2022 |
| Fecha | 16 Diciembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00733/2022
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36057 42 1 2021 0001891
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2021
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: GEMMA DONDERIS SALAZAR
Abogado: LUCIA MARTINEZ LAVARA
Recurrido: Elisabeth, Leon
Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA, MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
Dª. FLORA LOMO DEL OLMO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 733/22
En PONTEVEDRA, a dieciséis de diciembre de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2022, en los que aparece como parte apelante BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA DONDERIS SALAZAR, asistido por el Abogado Dª. LUCIA MARTINEZ LAVARA, y como parte apelada Dª Elisabeth y D. Leon
, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, asistidos por el Abogado Dª. MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. FLORA LOMO DEL OLMO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, con fecha 19-5-2022, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora sra. VIRULEGIO FIGUEROA, quien actúa en nombre y representación de Leon y Elisabeth contra BANKINTER, S.A. y, en su consecuencia:
1.- DECLARO NULAS, por abusivas, las cláusulas por las que se imputan los gastos a la parte prestataria de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 19 de mayo de 1997 formalizada ante el Notario José Antonio Somoza Sánchez, al número 1776 de su protocolo, y acuerdo su eliminación del contrato.
2.- CONDENO a la entidad demandada al pago de los gastos de Notario, Registro y Gestoría (desglosados en la fundamentación jurídica de esta sentencia), importe que devengará los intereses legales desde la fecha de su abono hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.
Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.
Notificada dicha resolución a las partes, por BANKINTER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción de nulidad de la cláusula a cuya virtud se establecían con cargo al prestatario una serie de gastos derivados de la formalización de un préstamo con garantía hipotecaria entre Don Leon y Doña Elisabeth y la entidad Bankinter S.A y al propio tiempo, de reclamación de las cantidades abonadas en aplicación de dicha estipulación.
La citada mercantil se opuso a tal pretensión alegando, en síntesis, que no puede restituir el importe de los gastos, al haber sido percibidos por terceros y que en todo caso, la acción para reclamarlos habría prescrito. Invoca igualmente la doctrina del retraso desleal.
La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda y acuerda declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión, a la vez que condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad correspondiente a los gastos de notaría, gestoría y registro más los intereses legales correspondientes. Le impone las costas procesales.
En el recurso de apelación formalizado por la representación de Bankinter se denuncia la indebida aplicación de las normas relativas a la prescripción de la acción. Se impugna igualmente el pronunciamiento de condena en costas.
Este tribunal en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ha señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2019, rollo n° 22/19, lo siguiente:
STS 24 de febrero de 1964 razonaba:
"Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo
originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el par. 2º del art. 1.930, se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".
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- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
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- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).
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- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.
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- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :
"34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
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- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164,...
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