AAP Barcelona 218/2022, 27 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2022 |
| Número de resolución | 218/2022 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120198166969
Recurso de apelación 1077/2021 -I
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 53/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012107721
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012107721
Parte recurrente/Solicitante: CONSTRUCCIONES J. GARCIA MARTOS, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixo Bergada
Abogado/a:
Parte recurrida: PIRENE ISSUER HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: RUBEN SANZ MARTIN
AUTO Nº 218/2022
Magistrados:
Marta Dolores del Valle García
Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes
Barcelona, 27 de septiembre de 2022
Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes
Se han recibido los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 533/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Esther González García, en nombre y representación de Construcciones J. García Martos SA frente al auto dictado en dicho procedimiento el 3.05.2021 y en el que aparece como parte apelada Pirene Issuer Holdings Designated Activity Company.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente:
" ACUERDO:
-
- Desestimar totalmente la oposición a la ejecución de los títulos judiciales con número 53/2020 formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA Esther Gonzalez Garcia, en representación de la mercantil Construcciones J. Garcia Martos S.A.., siendo procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad por la que se ha despachado.
-
-Las costas del presente procedimiento serán abonadas por la ejecutada que ha formulado la oposición a la ejecución, la mercantil Construcciones Garcia Martos S.A."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15.09.2022.
. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.
Antecedentes
El presente procedimiento de ejecución hipotecaria referido a la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Sant Vicenç Dels Horts al Tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 inscripción 3ª y libro NUM002, folio NUM004 inscripción 2ª, se instó por Pirene Issuer Holdings Designated Activity Company frente a Construcciones J. García Martos SA como hipotecante deudor por la cantidad de 101.517,78 € por principal e intereses devengados hasta la fecha de cierre de la liquidación y 30.455,33 € para garantizar las costas y gastos.
Por medio de auto de 14.01.2020 se despachó la ejecución en los términos interesados respecto de la finca antes descrita por la cantidad de 101.517,78 € por todos los conceptos, señalándose que se incrementará en
30.455,33 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación. Todo ello con los pronunciamientos inherentes a tal decisión y entre ellos el referente a la posibilidad de formular oposición en diez días.
Por la Procuradora Dª Esther González García, en nombre y representación de Construcciones J. García Martos SA se formuló oposición señalando en primer lugar la a su juicio inviabilidad del despacho de ejecución por incumplimiento de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 572.2 de la LEC.
A tal efecto se detalla en la oposición que la parte ejecutante manifiesta haber llevado a cabo dicho requisito de procedibilidad de la ejecución, aportando como doc. nº 7 un certificado de una entidad privada, Seur, mediante el cual se indica por la parte ejecutada que la ejecutante pretende certificar que la notificación del saldo a ejecutar se llevó a cabo en el domicilio de la ejecutada, cuando tal notificación se indica en el escrito de oposición que en ningún caso se llevó a efecto, por cuanto en el pretendido justificante de entrega no consta en modo alguno la recepción de dicha supuesta notificación. En concreto se destaca que, en el lugar destinado a la firma del receptor, no consta el nombre de persona alguna ni su D.N.I. ni firma alguna que acredite la recepción. Esta exigencia entiende debe ser tal porque la empresa que pretende certificar el cumplimiento de tal requisito es una empresa privada, que no goza en absoluto de la presunción de fehaciencia del que si goza una comunicación llevada a cabo por telegrama o burofax emitida por un organismo oficial como Correos. Es por ello que entiende la parte ejecutada que para que dicha comunicación efectuada por una empresa privada pueda considerarse como válida e indubitada debe contener los datos de la persona receptora, su DNI y su firma lo que en este caso no se da.
También se expone que se ha incumplido la parte ejecutante el requisito establecido en el artículo 574 de la LEC, pues en el acta de fijación de saldo se indica por la ejecutada que se ha limitado el notario a manifestar
que el saldo deudor resultante le parecía ajustado a lo establecido en la escritura de hipoteca, no constando las operaciones llevadas a cabo para la fijación del saldo resultante ni la determinación de los intereses.
Junto a lo anterior se alega la a juicio de la ejecutada concurrencia de una pluspetición por la cláusula suelo a que se indica está afecta la hipoteca, algo que entiende se puede alegar aún en los supuestos en que no se trate de un consumidor, siempre y cuando la cláusula litigiosa no supere el control de incorporación, al no haber cumplido el banco las obligaciones administrativas de transparencia (no entregó la ficha FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la cláusula suelo, lo que motiva que la parte prestataria no tuviera oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.
De igual forma considera que en base al control de incorporación, debe declararse nula la cláusula relativa a los intereses moratorios, señalados en un 19%, no pudiendo contabilizarse los mismos más allá del 10 %.
Por último, se indica en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria que existe un incumplimiento de lo establecido en la cláusula 9ª de la hipoteca suscrita que establece que para el supuesto de reclamación judicial, el saldo reclamable sería aquel que certificase Caixa Penedés en el documento fehaciente en el que se expresará el principal pendiente de amortización, los intereses remuneratorios devengados y no satisfechos por el deudor así como los de demora pendientes de pago. Este cálculo indica la ejecutada que debe indicar el tipo de interés aplicado así como el número de días transcurridos desde el impago. Revisada el acta de fijación de saldo, se destaca en el escrito de oposición que ello no se llevó a afecto (y sin perjuicio de su falta de notificación antes expuesta), motivo por el cual la misma considera que carece de un requisito fundamental que asimismo impedirá el correcto despacho de la ejecución.
Pirene Issuer Holdings Designated Activity Company contestó a la oposición en la comparecencia celebrada el
3.05.2021 planteada, señalando que la notificación de saldo se hizo en forma correcta en el domicilio indicado y por medio de burofax adjunto a la demanda de ejecución.
En lo que es la alegación de cláusulas abusivas se señaló que no era procedente su análisis al no ostentar la parte ejecutada la condición de consumidor, algo que indicó se deducía implícitamente del escrito de oposición.
Tras la admisión como prueba de la documental, en trámite de conclusiones se expuso por la defensa de la parte que formula la oposición la problemática que indicó existir de no haberse destinado el monto de unos préstamos hipotecarios al pago de préstamos previos como el que fundamenta la presente causa, habiendo señalado que se presentó por ello una querella archivada estando pendiente en relación a ello una reclamación civil.
Asimismo se alegó la existencia de un recurso de amparo presentado ante el Tribunal Constitucional al que se había interesado la suspensión del presente proceso de ejecución hipotecaria y pendiente de resolución, lo que motivó se interesare la suspensión de la causa. Junto a ello se reiteraron los motivos de oposición expuestos en el escrito de oposición a la ejecución, añadiendo que el inmueble al que se iba a aplicar el préstamo estaba destinado a ser segunda residencia de quienes dijo eran sus mandantes que ostentaban la condición de consumidores.
Ante la petición de suspensión planteada en conclusiones, por parte del juzgador se dio traslado a la parte ejecutante que se opuso a tal suspensión, resolviendo el juzgador en sentido negativo, sin que se formulare recurso frente a tal decisión.
Tras ello se formularon las conclusiones por la parte ejecutante que destacó no tener la parte que formula oposición la condición de consumidora.
El auto de 3.05.2021 que es la resolución aquí recurrida, tras exponer los motivos de oposición que cabe alegar en un procedimiento como el aquí planteado, señala que en lo que es la...
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