SAP Melilla 87/2022, 19 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 87/2022 |
| Fecha | 19 Diciembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2018 0000384
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2022
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000074 /2018
Recurrente: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: JOSE ANTONIO PALAU CUEVAS
Recurrido: IDIC CONSULTING SL
Procurador: GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: VICENTE JESUS CARDENAL TARASCON
SENTENCIA Nº 87/22
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a 19 de diciembre de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de Juicio Ordinario 74/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 108/22, en los que aparece como apelante la entidad Telefónica de
España S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres y asistido por el Letrado Don José Antonio Palau Cuevas y como parte apelada la entidad Idic Consulting S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema González Castillo y defendida por el Letrado Don Vicente Jesús Cardenal Tarascón, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.
En el proceso de referencia y en fecha 11 de junio del presente año recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la mercantil Telefónica de España S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres y asistido por el Letrado
D. José Antonio Palau Cuevas, contra la mercantil IDIC Consulting S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gema González Castillo y asistida por el Letrado D. Vicente Cardenal Tarascón, debo absolver y absuelvo a estos de todos los pedimentos de la demanda con condena en costas a la parte demandante".
Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres, en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.
Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos, ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.
La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la entidad Telefónica de España S.A. contra la mercantil IDIC Consulting S.L. por los daños causados el día 19 de noviembre de 2.014 por la rotura de un cable de la línea telefónica y su canalización subterránea durante los trabajos realizados por la empresa Himosa en la Plaza de Daoiz y Velarde de esta localidad. La demanda se dirige contra la entidad a la que se consideraba como la responsable de la dirección facultativa de la obra, habiéndose opuesto la citada entidad a la demanda por un doble motivo. En primer lugar, se alega que IDIC Consulting S.A. ostentaba la dirección facultativa del proyecto, pero no de la obra, que consideraba correspondía a la dirección de la obra corresponde a Himosa. En segundo lugar, se ponía de manifiesto que no existiría relación causal entre la actuación de la demandada y los daños causados, habiendo aportado la parte demandada un informe pericial que pondría de manifiesto que el proyecto cumple todos los requisitos legales y que el supuesto error que daría lugar a los daños sería consecuencia no de un defecto del proyecto sino de un error de ejecución. Por otra parte, también se alega en la contestación a la demanda que las canalizaciones de telefonía no estaban debidamente ejecutadas al carecer de protección de hormigón, como exige la norma.
La propia sentencia considera como hechos no controvertidos en la audiencia previa, que la causa de los daños fueron las obras realizadas por Himosa en la plaza Daoiz y Velarde y que el importe de los daños asciende a los
14.365,10 euros reclamados en la demanda. En cuanto a los hechos controvertidos, considera que quedaría pendiente de dilucidar a quien le correspondía la dirección de la obra y la dirección facultativa y determinar si concurren los requisitos del artículo 1.902 del Código Civil.
La sentencia desestima la demanda al considerar que Idic no ostentaba la dirección de la obra, lo que llevaría a cabo en la persona de Don Fernando, sino la dirección facultativa mientras que la dirección de obra incumbía a la mercantil Himosa en la persona de Don Federico . Partiendo de este hecho, la sentencia considera que el proyecto ejecutado por el señor Fernando era correcto, asumiendo las conclusiones del informe del perito señor Germán en el sentido de que "el proyecto es correcto, que tiene en cuenta todas las canalizaciones soterradas, detalla las actuaciones que se deben llevar a cabo así como las medidas preventivas y de ejecución y que respecto a la actuación de la dirección de obra, la misma fue correcta por cuanto se localizó y descubrió la canalización de Telefónica y se procedió al picado y vaciado de una nueva zanja en paralelo y que los daños se produjeron con la uña del cazo de la retroexcavadora porque el cableado no estaba embebido en el prisma de hormigón".
La sentencia concluye que "el Sr. Fernando (y por ende la entidad IDIC para la que trabajaba) no incurrió en responsabilidad alguna por cuanto sus órdenes se ajustaron al proyecto y a las circunstancias concurrentes al caso, esto es, la existencia de servicios de Telefónica, descubriendo el prisma de la misma y realizando una zanja en paralelo".
El recurso de Telefónica España se articula por medio de tres motivos concretos de impugnación de la sentencia recurrida. En el primero de ellos, alega la "indebida aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación", normativa que entiende aplicable solo al proceso de edificación, en concreto de un edificio nuevo, mientras que las obras llevadas a cabo por Himosa e IDIC consistían, simplemente, en la instalación de una red de fibra óptica para la Ciudad Autónoma de Melilla.
En segundo lugar, se alega la indebida aplicación del artículo 13, precisamente de la Ley de Ordenación de la Edificación, planteando que el señor Fernando, por cuenta de IDIC, era el director de ejecución de la obra y no mero director facultativo de la misma.
Finalmente y en tercer lugar, de un modo más extenso, se plantea la indebida apreciación de la prueba, con amplia cita jurisprudencial sobre la causación de daños en supuestos similares al que nos ocupa y la responsabilidad por los mismos, manteniendo que concurren todos los elementos para atribuir a la demandada la responsabilidad de los daños hasta concluir que "no obró la empresa demandada con la mínima diligencia debida en las operaciones de esta índole vigilando la labor por donde se efectuaba la zanja, habiendo sido precisamente ella la que indicó, por donde se debían efectuar las mismas, para evitar producir los daños que finalmente se produjeron o procurándose información de las instalaciones de toda índole que discurrían por la zona para evitar el resultado dañoso".
La demandada en su escrito de oposición al recurso, en relación a si resulta aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, considera que se puede aplicar por analogía a la problemática que nos ocupa, considerando que corresponde al Jefe de Obras, en este caso de la entidad Himosa, ejecutar las obras siendo la responsable de las mismas dicha entidad y no IDIC, siendo la primera la adjudicataria del proyecto.
En cuanto a la responsabilidad de los daños, la parte apelada esgrime el informe pericial elaborado por dicha parte por el perito Don Germán, que analiza el proyecto redactado por IDIC y redactado por Don Jeronimo cumple todas las prescripciones técnicas, contemplando la presencia de servicios afectados, con previsión de la necesidad de replanteos previos y la realización de catas manuales para la localización de los servicios, concluyendo que la causa de los daños sería que la canalización de las líneas de telefónica no estaba debidamente ejecutada al encontrarse desprovista de la protección de hormigonado que exige la normativa.
Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas, comenzando por examinar si sería o no aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación en los trabajos llevados a cabo en la Plaza Daoiz y Velarde, no cabe sino coincidir con la parte apelada en que dicha cuestión se encuentra vinculada con el segundo motivo de impugnación planteada en el recurso de apelación, consistente en la indebida aplicación del artículo 13 de la citada Ley y si, como plantea la apelante, el señor Fernando por cuenta de IDIC, ostentaba la dirección de la ejecución de la obra, conforme al artículo 13 de Ley mientras que HIMOSA y el señor Federico por cuenta de este, no podía ser director de la obra en tanto no formaba parte de la dirección facultativa.
No podemos derivar esta problemática a una mera cuestión semántica, siempre confusa, sino que resulta preciso profundizar más. Lo relevante no es si el señor Fernando era director de la obra, estaba al frente de la misma y...
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