AAP A Coruña 124/2022, 20 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 124/2022 |
| Fecha | 20 Julio 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00124/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZ
-
CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15009 41 1 2020 0000307
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2021
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS
Procedimiento de origen: MCP MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000100 /2020
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O n1 124/2022
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Juicio Ordinario nº 100/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, a los que ha correspondido el Rollo 495/21, en los que aparece como parte APELANTES : D. Jose Manuel y Dª Sabina, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez Presedo y como APELADOS : URBANOR S.L y D. Javier
, representados, respectivamente por los/as Procuradores/as Sres/as. Prego Vieito y Amor Vilariño, como PARTES NO PERSONADAS:D. Luis Manuel, D. Víctor, D. Luis Miguel, sobre "medias cautelares previas (anotación preventiva de demanda)", y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Betanzos, se dictó Auto en fecha 3 de junio de 2021 cuya parte dispositiva dice como sigue:
Debo desestimar y desestimo la pretensión cautelar ejercitada por D. Jose Manuel y Dª. Sabina contra la entidad Urbancor SL, con expresa imposición de costas a la parte solicitante.
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Manuel y Dª Sabina, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 28 de junio de 2022, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, de fecha 3 de junio de 2021, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la pretensión cautelar ejercitada por D. Jose Manuel y Dª. Sabina contra la entidad Urbancor SL, con imposición de costas a la parte solicitante.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- Interesa la parte solicitante, D. Jose Manuel y Dª. Sabina, que se adopte la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda prevista en el artículo 727.5 de la LEC sobre la finca descrita en el hecho único de su escrito.
Por el contrario, la entidad demandada Urbancor SL, se opone a la adopción de dicha medida, por entender que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 728 de la LEC, en concreto la apariencia de buen derecho, toda vez que en un procedimiento sumario en ejercicio de la acción ex artículo 41 de la LH anterior promovido por el actor, se desestimó por una falta de identidad entre la finca que en el presente procedimiento el demandante reivindica de su propiedad y la finca cuyo título posee la parte demandada."
"Segundo.- Una vez determinada la medida cautelar solicitada es preciso analizar brevemente y con carácter general cuáles son los presupuestos y características generales necesarias para la adopción de las medidas cautelares. El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece cuales son los presupuestos para su adopción. Estos presupuestos son:
-
La apariencia de buen derecho (también denominada fumus boni iuris). El artículo 728.3 dispone que >. Este presupuesto comporta así un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre la pretensión o derecho que afirma en el proceso principal. Este fundamento responde así a un término medio entre la certeza que se dicta al finalizar el proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de ese proceso, término medio que constituye la denominada verosimilitud. Dicho de otro modo el solicitante de la medidas cautelares debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos, la verosimilitud del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Se requiere así más que la mera alegación del derecho, suficiente para iniciar el proceso principal de declaración, y algo menos que su certeza rigurosa necesaria para que se dicte una sentencia estimatoria.
-
El peligro por la mora procesal (también denominada periculum in mora). El art. 728.1 dispone que >. Con este presupuesto se trata de evitar que la dilación temporal consustancial a un proceso declarativo con todas sus garantías pueda ser utilizado por el demandado para provocar la inefectividad de la eventual sentencia estimatoria. Se trata así de un temor a la inefectividad del derecho.
-
La prestación de la caución que aparece mencionado en el artículo 728.3. Son características de las medidas cautelares:
Son características de las medidas cautelares-1. La instrumentalidad de la medida. El art. 726.1.1º que la medida cautelar ha de >. Con ello queremos decir que el proceso cautelar es instrumental al proceso principal en el sentido que sirve de instrumento para garantizar el cumplimiento de una posible sentencia estimatoria que constituye la pretensión del actor del proceso principal.
-
La proporcionalidad de la medida. Dispone el art. 726.1.2ª que la medida cautelar no ha de ser >. La razón de la proporcionalidad de la medida es que su adopción supone una alteración de la situación jurídica de las partes antes de que termine el proceso con una sentencia firme y por tanto no existe certidumbre acerca de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello en la medida en que se produce una afectación al demandado durante la pendencia del proceso principal, y por tanto antes de la existencia de una sentencia firme, es necesario el principio de menor gravosidad o perjudicialidad del demandado.
-
Son también características de las medidas cautelares ex artículo 726.2 la temporalidad (las medidas cautelares tienen un tiempo limitado pues su duración depende del proceso principal), la provisionalidad (ya que las medidas cautelares no pueden convertirse en definitivas por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a una situación que haga inútil su mantenimiento), el carácter condicionado de las mismas (ya que no pueden existir sin el proceso principal) y la variabilidad (ya que son susceptibles de modificación y alzamiento)."
"Tercero.- Señala la entidad Urbancor SL que en un procedimiento sumario en ejercicio de la acción ex artículo 41 de la LH anterior promovido por el actor, se desestimó por una falta de identidad entre la finca que en el presente procedimiento el demandante reivindica de su propiedad y la finca cuyo título posee la parte demandada.
Efectivamente, obra en las actuaciones la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Betanzos (doc. nº 14 de la contestación a la demanda), donde se concluye que existen numerosas dudas acerca de la realidad física de la finca y su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, así como que los linderos y la superficie son distintos y las construcciones existentes no coincidentes. En consecuencia, procede desestimar la pretensión cautelar ejercitada."
-
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Jose Manuel y Doña Sabina, realizando las siguientes alegaciones:
PREVIO: Antecedentes del Recurso
-
Objeto de la litis.
En el presente procedimiento se ejercita acción reivindicatoria sobre la finca con referencia catastral NUM000, actual número NUM001 de policía del Lugar de DIRECCION000, anterior NUM002, tal y como así certifica el Ayuntamiento de Sada (doc.10), suplicando se declare el derecho de propiedad de mis representados sobre la misma así como la nulidad de cualquier asiento registral contradictorio de tal titularidad y la de los sucesivos contratos de arrendamiento, condenado a los demandados a la restitución plena de la posesión e indemnización de daños y perjuicios.
La citada finca, anteriormente formada por las 4 fincas registrales NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 - casa, bodega y huertas pertenecientes a la misma- fue adquirida por mis representados en virtud de herencia de doña Apolonia, hermana e hija de los sucesivas causantes, hermanas Aurora y Diana, y padres, Beatriz y Bernardino, quiénes la adquirieron por compra en escritura pública de fecha de 19 de febrero de 1910 a doña Bibiana .
Prueba: Título: escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia a mis representados (doc.5): figuran los respectivos testamentos del causante original, titular registral Bernardino (folios 18 a 25), su viuda Beatriz (folios 27 a 32) y sus tres hijas, Diana (33 a39), Aurora (40 a 46) y Apolonia (47 a 52) fallecidas en 2011, 2016 y 2017 sin descendencia, instituyéndose respectivamente herederas y sustituyendo vulgarmente a las nombradas por mis representados; escritura complementaria de la anterior como doc.6; liquidación impuesto derechos reales de los bienes de Bernardino por su viuda e hijas como doc.7; Liquidación impuesto de sucesiones de la herencia de doña Beatriz como doc.8; liquidación ...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba