SAP Asturias 419/2022, 9 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 419/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 09 Diciembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00419/2022
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000352 /2022
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a nueve de diciembre de dos mil veintidós.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 313/21, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación nº 352/22, entre partes, como apelante y demandado DON Sebastián
, representado por la Procuradora Doña Consuelo Isart García y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Rodríguez Sánchez, como apelada y demandante Enma, representada por el Procurador Don Francisco Javier González González de Mesa y bajo la dirección del Letrado Don Luis Sánchez del Rosal, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de marzo de dos mil veintidós, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda presentada por Dª. Enma contra Don Sebastián, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas acordadas en Sentencia de 31 de julio de 2.017 en los siguientes extremos:
Se suspende el régimen de visitas en la forma fijada en la citada resolución, pasando a desarrollarse de forma tutelada a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio del menor, durante dos tardes intersemanales, martes y jueves, en horario de 17:00 a 19:00 de la tarde y la mañana de los sábados de 11:00 a 13:00 horas. Las visitas se desarrollarán supervisadas por los responsables del PEF. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Sebastián, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Antecedentes, Don Sebastián y Doña Enma contrajeron matrimonio y tiene un hijo, Juan Manuel
, nacido el NUM000 -2012; a su vez Doña Irene tiene una hija fruto de otra relación, Juana, nacida el NUM001 -2004.
Por sentencia de 31-7-2017 se decretó el divorcio de los cónyuges y se aprobó el convenio regulador propuesto, de acuerdo con el cual el menor, Juan Manuel, quedaba bajo la guarda y custodia materna, disponiéndose un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.
El día 26-10-2022 Juana, acompañada de su madre, compareció ante la Guardia Civil por una denuncia de que había sido agredida sexualmente por Don Sebastián ; resumidamente, narró que tras la ruptura de la convivencia acompañaba a su hermano Juan Manuel en las visitas con pernocta con su progenitor, que se desarrollaban en sendas viviendas ubicadas en DIRECCION000 y Cantabria, y que Don Sebastián la obligaba a dormir en la misma habitación que él y su hijo Juan Manuel y que en el período comprendido entre junio y finales del año 2.019 Don Sebastián inició la práctica de tocamientos en sus partes íntimas, hasta que, finalmente, la penetró.
La denuncia dio lugar a las D.P. 591/2020 del Juzgado de Instrucción de Cangas Onís y actualmente han pasado a la fase de P.A.
Con estos antecedentes, Doña Enma instó el presente proceso de modificación de medidas interesando la suspensión del régimen de comunicación y visitas del hijo menor común con su progenitor, invocando el art. 94 del CC en su actual redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio.
El tribunal de la instancia, dado que, como evidenciaba al avance de las D.P a la fase de P.A., concurrían indicios de ser ciertos los hechos de la denuncia, apoyándose en la dicción del art. 94 del CC según la nueva redacción dada por la Ley 8/2021, acordó modificar la medida relativa a la comunicación del menor con su progenitor varón, estableciendo uno más restringido y tutelado en un PE dos días a la semana y los sábados durante unas horas, y el demandado no se conforma; reprocha a la recurrida hacer aplicación retroactiva de la nueva redacción del art. 94, pues la denuncia e incoación de las DP es anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 e invoca el interés superior del menor en defensa de la vigencia del régimen de comunicación anterior arguyendo la buena relación entre él y el menor, el perjuicio irreparable que podría suponer la interrupción del régimen anterior si resultase absuelto y la ausencia de temor fundado de concurrir un riesgo para el menor de mantenerse el régimen anterior evidenciado por la tardanza de la actora en formular la presente petición de modificación y la escasa verosimilitud de la alusión a la exhibición al menor por el progenitor de un video de adultos.
El recurso se desestima.
Antes de entrar a valorar las concretas circunstancias del caso, convienen las siguientes consideraciones relativas tanto a su subsunción en el supuesto de la norma ( art. 94 CC, según su actual redacción) como, con carácter más genérico, en relación al interés del menor y la comunicación de éste con sus progenitores.
Así, en cuanto a lo primero, la prohibición introducida por la Ley 8/2021 en el párrafo 4 del art. 94 del establecimiento de un régimen de visitas y estancia del menor con el progenitor incurso en causa penal no es absoluta ni de aplicación automática, pues en tal caso la norma faculta al Tribunal para establecer un régimen de comunicación mediante resolución motivada si así es de interés para el menor ( STC 13-9-2022 que analiza la constitucionalidad de la norma en relación con los artículos 39, 24, y 117 de la CE).
En segundo lugar, la norma delimita el supuesto al caso de hallarse al progenitor incurso en causa penal por atentar contra el otro cónyuge o "sus hijos" y, de forma más precisa, el art 156 del mismo cuerpo legal, también afectado por la Ley 8/2021, de 4 de Junio, se refiere a los hijos o hijas comunes menores de edad, y el art. 92 del CC, reformado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, al regular la custodia compartida prohíbe su establecimiento en el caso de que el proceso penal iniciado lo fue por atentar contra el otro cónyuge o los hijos que convivan con ellos, y en el que nos ocupa Juana ni es hija de Don Sebastián ni el hecho que motivó la apertura del proceso penal se produjo en el seno de la convivencia familiar, lo que no quita para que, al margen del supuesto específico contemplado en el párrafo 4 del art. 94 según su redacción a la fecha de los hechos, su párrafo 3 facultaba al Tribunal para limitar o suspender la comunicación si se dieren circunstancias relevantes
que así lo aconsejaran, lo que nos lleva a lo siguiente, la comunicación del menor con sus progenitores y la prevalencia de su interés en la decisión a adoptar al respecto.
Reiteradamente el TEDH, analizando el art 8 de la Convención y el derecho que proclama a la vida familiar, ha declarado, en relación al contacto del menor con su progenitores, que constituye un pilar básico de la vida familiar que los estado deben facilitar adoptando una conducta positiva y proactiva, pero que, en todo caso, tiene como referencia...
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