AAP Jaén 333/2022, 8 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Septiembre 2022 |
| Número de resolución | 333/2022 |
A U T O Nº 333
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Mónica Carvia Ponsaillé
Dª Nuria Osuna Cimiano
En la ciudad de Jaén, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Ejecución Forzosa seguidos en primera instancia con el nº 230 del año 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1042 del año2022, a instancia de Dª Genoveva, representada en la instancia por la Procuradora Dª Gema Agudo Casero y en esta alzada por la Procuradora Dª Marina Bibiana Pérez Juárez y defendida por el Letrada D. Alfonso Montiel Colomo; contra
D. Ezequiel, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel López Palomares y defendido por la Letrada Dª Mª Isabel González Fernández. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 16 de marzo de 2022.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo y en fecha 16 de marzo de 2022, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que a los solos efectos de esta ejecución, debo estimar parcialmente la oposición formulada por don Ezequiel, declarando que la ejecución siga adelante por la cantidad de 409,92 euros, correspondientes a la revalorización de la pensión de alimentos.
Sin expresa imposición de costas".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandante Dª Genoveva, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada D. Ezequiel ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de septiembre de 2022, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.
La apelante alega, en síntesis, un único motivo de apelación consistente en " incorrecta aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicables, en relación con el procedimiento de ejecución y motivos de oposición a la misma ". Se trata de ejecutar la sentencia nº 47/2015 dictada en proceso de medidas paterno filiales en relación a la pensión de alimentos, su revalorización y varios conceptos de gastos extraordinarios. Se recurre la resolución de primera instancia en cuanto estima la la oposición respecto a los gastos extraordinarios, y la mensualidad de pensión de alimentos que fue objeto de ampliación con posterioridad a la demanda ejecutiva.
El ejecutado y el Ministerio Fiscal se han opuesto el recurso de apelación.
Considera la apelante que la resolución apelada infringe lo dispuesto en los artículos 556.1, 558 y 561 LEC siendo que el ejecutado no opuso pluspetición en su escrito de oposición a la ejecución. Se alega que " ... no nos encontramos ante un incidente declarativo de gastos extraordinarios previsto en el art. 776.4º LEC, ya que ni se ha recurrido por ninguna de las partes el Auto de 22/03/2021 por el que se despachaba ejecución, ni se ha solicitado la apertura de dicho incidente en ningún momento del procedimiento, ni se ha dado a la presente ejecución una tramitación distinta de la regulada en el Libro III de la LEC" y que estamos ante un proceso de ejecución en el que el ejecutado no ha alegado los motivos de oposición previstos en los citados preceptos, ni los tenidos en cuenta para considerar la estimación o desestimación de la oposición y "Por esto, no puede juzgarse un proceso con las reglas de otro, y por tanto, en un proceso ejecutivo no pueden estimarse motivos de oposición distintos de los previstos en los arts. 556 y 558 de la LEC, pues para ello, en este caso para discutir el carácter ordinario o extraordinario de un gasto, debía haberse seguido otro procedimiento, concretamente el declarativo regulado en el art. 776.4º LEC y, por remisión de éste, también en el 440, con naturaleza y regulación distinta del proceso ejecutivo. El incumplimiento del marco procesal en que nos encontramos supondría la vulneración del art. 561, 556 y 558 de la LEC, y consecuentemente también del principio de legalidad" .
El recurso de apelación no puede prosperar por cuanto el ejecutado basó su oposición respecto de los gastos extraordinarios reclamados en no estar previsto en la sentencia de cuya ejecución se trata y en este sentido, aun cuando no se haya alegado expresamente, es obvio que se estaba oponiendo pluspetición pues sí se reconoció deber parte de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva pero no la relativa a los gastos extraordinarios alegándose que las cantidades reclamadas en tal concepto no estaban incluidas en el título ejecutivo.
Por otro lado, debemos recordar a la apelante que contra el auto despachando ejecución no cabe recurso alguno ( artículo 551 LEC) y que, en todo caso, debió la hoy apelante solicitar, previamente al despacho de ejecución, la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario tal y como dispone el artículo 776.4ª LEC y ello por cuanto ha pretendido cobrar cantidades en concepto de gastos extraordinarios no previstos expresamente en las medidas definitivas establecidas en la sentencia. Al no haber cumplido la ejecutante con tal previsión legal la vía procesal que tiene el ejecutado no es otra que la oposición a la ejecución despachada en cuanto, como hemos visto, el auto despachando ejecución es irrecurrible.
En cuanto a los gastos...
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