SAP Madrid 360/2022, 4 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 360/2022 |
| Fecha | 04 Mayo 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2020/0002294
Recurso de Apelación 1050/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de Leganés
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 16/2020
APELANTE: D./Dña. Fermín
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
APELADO: D./Dña. Julia
PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO
SENTENCIA Nº 360/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTA :
Dña. EMELINA SANTANA PAEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ARTURO MERINO GUTIÉRREZ
D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ
En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Sres. Magistrados expuestos al margen, los autos sobre modificación de medidas seguidos con el número 16/2020 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Leganés entre partes:
D. Fermín, demandante y apelante, representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso.
Y DÑA. Julia, demandada y apelada, representada por la Procuradora Dña. Susana Hernández del Muro.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Leganés se dictó Sentencia nº 21/2020, en fecha 13 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de D. Fermín contra Dña. Julia manteniéndose la sentencia de 23 de diciembre de 2018.
No hay expreso pronunciamiento en orden al pago de costas ".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Fermín, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de DÑA. Julia y por el Ministerio Fiscal.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que se formó el correspondiente rollo, número 1050/2021, y, siguiéndose los trámites oportunos, por providencia de 13 de abril de 2022 se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de abril de 2022.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
D. Fermín presentó, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Leganés, y frente a DÑA. Julia, demanda de modificación de medidas definitivas, fijadas en sentencia de divorcio de 23 de diciembre de 2018, solicitando que la guarda y custodia de los hijos comunes, nacidos en 2003, 2007 y 2014, hasta entonces exclusiva materna por sentencia de 23 de diciembre de 2018, pasara a ostentarla el padre, atribuyendo a los menores y al actor el uso del domicilio familiar, con régimen de visitas a favor de la madre y pensión de alimentos a su cargo de 300 euros al mes por hijo, y, subsidiariamente, que el régimen de visitas hasta entonces vigente pasase a ser de fines de semana alternos, sin pernocta, y las tardes de los martes y jueves, vacaciones por mitad, con pensión de alimentos de 100 euros al mes por hijo, en lugar de los 1.500 euros mensuales por los tres hijos que se establecieron en su día. Se alega, como fundamento de tales pretensiones, que, desde la condena por un delito de malos tratos por sentencia de 30 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe cambió, la situación de salud, laboral y económica del actor, lo que se agravó por la situación generada por el COVID, pues en mayo de 2018 sufrió crisis de ansiedad que requirió ingreso hospitalario, siendo diagnosticado de trastorno depresivo mayor el 24 de abril de 2019. Por eso, y porque el 12 de abril de 2019 el camión hormigonera que conduce como autónomo debió ser sometido a reparaciones, exigiendo su paralización, y, por ello, por la baja por enfermedad y la necesidad de cancelar deudas pendientes, vendió el camión por 10.000 euros más IVA, causando baja en el régimen de autónomos el 30 de junio de 2019. Ahora reside con su madre, por la falta de medios económicos, por lo que no ha podido cumplir con sus obligaciones económicas, determinando la iniciación de un procedimiento ejecutivo. No disponiendo de lugar adecuado al efecto, propuso a la demandada que las visitas fueran con pernocta, lo que rechazó ésta, no permitiendo las entregas de los menores sin pernocta, autorizando las estancias con los menores sólo las tardes de los jueves. Además, la demandada no ejerce su responsabilidad parental de manera adecuada, enumerando los episodios que entiende que lo acreditan, a lo que se suman las dificultades para hablar por teléfono con sus hijos. Por último, se añade que el actor difícilmente va a poder desarrollar su actividad como transportista autónomo, al no disponer ya de su vehículo y haber sido informado por la Comunidad de Madrid de que la condena penal podría determinar la retirada de su autorización administrativa como transportista, por lo que sólo podría lograr trabajo por cuenta ajena, de lo que tiene expectativas inciertas.
En la vista el demandante solicitó que, una vez que concluyera el cumplimiento de la condena penal, se acordara una guarda y custodia compartida atendiendo a las circunstancias vigentes en el momento: resultado del informe psicosocial, deseo expresado por los hijos y convivencia semanal del mayor de los hijos con cada progenitor.
La demandada se opuso, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.
La sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Leganés de 13 de noviembre de 2020 desestimó la demanda, sin costas, no considerando acreditado un cambio sustancial de circunstancias, pues, salvo el deseo manifestado por los menores, el resto de las alegaciones de la demanda no afectan al régimen de custodia acordado en su día, al no referirse a los menores. Además, hay un procedimiento penal vigente en que los menores son víctimas directas. Y el deseo de los menores de estar con su padre lo que debe determinar es que éste cumpla con el régimen de visitas en su día establecido. Tampoco cabe establecer la custodia compartida a futuro, pues la resolución se ha de ajustar a la situación existente en el momento en que se dicta, y más cuando el actor reconoce el incumplimiento del régimen de visitas. Tampoco procede la reducción de la pensión de alimentos cuando el actor no acredita sus ingresos ni que esté incapacitado para trabajar, siendo lo único que consta una baja médica temporal, habiendo determinado él el cambio de circunstancias al vender el camión y utilizar el dinero obtenido para liquidar préstamos, no constando que haya intentado encontrar empleo.
Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandante alegando error en la apreciación de la prueba y solicitando que se revoque la sentencia de instancia, de tal manera que, de mantenerse la custodia materna, se fije la pensión de alimentos en 100 euros/mes por cada uno de los dos hijos que quedarían bajo la misma, si bien, con carácter principal, solicita que hasta el 11 de marzo de 2021 se acuerde la custodia paterna como había solicitado en la demanda y, a partir de dicha fecha, la custodia compartida, con estancias semanales de los menores con cada progenitor, alternándose en el domicilio que fuera familiar, vacaciones por mitad, debiendo abonar la demandada 150 euros al mes por hijo menor, 300 euros al mes, para su sostenimiento hasta que el actor realice actividad remunerada, momento en que cada uno asumirá los gastos durante su convivencia. Entiende que la valoración efectuada en la sentencia infringe los arts. 146, 147 y 148 del Código Civil, ya que al tiempo del divorcio se estableció que el actor percibía 5.254,41 euros mensuales, siendo sus circunstancias actuales las que se ha hecho constar que expuso en la demanda, constando en la averiguación patrimonial que el actor no percibe ingresos ni prestación o subsidio, lo que no se desvirtúa con el hecho de que no sea demandante de empleo, cuando ha estado en situación de incapacidad laboral y la situación provocada por el COVID le ha repercutido. También se aduce infracción de los arts. 91 a 94 del Código Civil, teniendo en cuenta el informe psicosocial que considera beneficiosa la custodia compartida y el hecho de que el mayor de los hijos esté conviviendo una semana con cada progenitor, señalando que el incumplimiento del régimen de visitas no ha sido voluntario sino a consecuencia de la situación en que se encontró el actor a partir de marzo de 2019, y que hizo que tuviera que abandonar la vivienda que tenía alquilada en junio de 2019, habiendo sido la demandada la que se ha negado a visitas sin pernocta, solicitadas por el actor por carecer de espacio para la pernocta. Cuando se resuelva el recurso ya se habrá cumplido la pena, por lo que no hay traba para la custodia compartida, a la que no se ha opuesto la madre, que la ha consentido con el hijo mayor, de acuerdo con el deseo expresado por los hijos.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, lo mismo que la demandada, solicitando ambos la confirmación de la sentencia recurrida. La demandada se...
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