STS 109/2023, 31 de Enero de 2023

En el procedimiento ordinario núm. 519/2018 seguido en la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, con fecha 10 de septiembre de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º) ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo, al no ser conforme a Derecho el Acuerdo impugnado, anulándolo en el sentido expresado en el Fundamento Noveno.

2. ) Se imponen las costas procesales a la Administración demandada, con el límite de 2.000 euros".

En fecha 6 de octubre de 2021 se dictó por la misma Sala auto aclaratorio de la anterior sentencia en el sentido siguiente:

"A partir de la lectura del citado Fundamento Jurídico Noveno se desprende con claridad que la declaración de nulidad se ciñe a la zonificación provisional adoptada por el Ayuntamiento de Palma, no en su totalidad, sino solo en cuanto se refiere a la prohibición de comercializar estancias turísticas en viviendas sitas en edificios plurifamiliares, cuestión de fondo que fue la concretamente invocada en el escrito de demanda".

El Letrado del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, presentó con fecha 25 de noviembre de 2021 escrito de preparación del recurso de casación.

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto de fecha 30 de noviembre de 2021, teniendo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, el Letrado del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, parte recurrente, se ha personado en tiempo y forma mediante su escrito presentado el 16 de diciembre de 2021; asimismo, la entidad Asociación de apartamentos y viviendas de alquiler de temporada (Habtur Baleares), parte recurrida, en la indicada representación procesal y dirección letrada, ha comparecido ante este Tribunal Supremo, mediante escrito de personación presentado el 11 de enero de 2022.

La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 LJCA acordó, por auto de fecha 4 de mayo de 2022:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de Palma contra la sentencia núm. 486/2021, de 10 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, estimatoria del P.O. 519/2018 deducido contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Palma, en sesión celebrada el 26 de julio de 2018, mediante el cual se aprobó la delimitación provisional de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial en el municipio de Palma.

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la disposición impugnada, en tanto puede suponer una limitación o restricción a la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial (ETH), resulta conforme o no a los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las "imperiosas razones de interés general" definidas en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; los arts. 4.8 y 15 de la Directiva 2006/123/CE (Directiva de servicios) y los arts. 4, 9 y 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio".

Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2022 se comunicó a la parte recurrente la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación. del recurso de casación. Trámite que evacuó mediante su escrito presentado en fecha 29 de junio de 2022 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita en su escrito, y acaba solicitando:

"acuerde anular la sentencia recurrida, declarando conforme a derecho el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Palma de 26 de julio de 2018, por el que se aprueba la delimitación provisional de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial en el municipio de Palma".

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2022, se concedió el plazo de treinta días a la parte recurrida, dándole traslado del escrito de interposición del recurso de casación, para que pudiera oponerse al recurso. Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida, la entidad Asociación de apartamentos y viviendas de alquiler de temporada (Habtur Baleares), para presentar el escrito de oposición, por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2022 se le tuvo por decaído en su derecho.

Terminada la sustanciación del recurso, por providencia de 23 de noviembre de 2022 que no había lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria ateniendo a la índole del asunto y quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo el siguiente día 17 de enero de 2023, fecha en la que tuvo lugar el acto .

La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears dictó sentencia núm. 486/2021, de 10 de septiembre, estimando el procedimiento ordinario núm. 519/2018 deducido por la entidad Asociación de apartamentos y viviendas de alquiler de temporada (Habtur Baleares) contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Palma, en sesión celebrada el 26 de julio de 2018, mediante el cual se aprobó la delimitación provisional de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial en el municipio de Palma.

La sentencia recurrida declara la nulidad de pleno derecho de la zonificación provisional adoptada por el Ayuntamiento de Palma, no en su totalidad, sino solo en cuanto se refiere a la prohibición de comercializar estancias turísticas en viviendas sitas en edificios plurifamiliares. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, argumenta, en síntesis, que el acuerdo recurrido vulnera los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las "imperiosas razones de interés general" (conforme a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), que permiten modular la libre prestación de los servicios turísticos, en cuanto prohíbe la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial (ETH) en edificios plurifamiliares.

Así, la Sala "a quo", después de exponer el recurso planteado, los motivos de impugnación y los argumentos de la recurrente (Habtur Baleares) y la oposición del Ayuntamiento de Palma (fundamento de derecho primero); el marco normativo (fundamento de derecho segundo); con detalle, el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Palma (fundamento de derecho tercero); en los fundamentos de derecho cuarto y quinto los motivos de impugnación que rechaza -y que, en consecuencia, ahora carecen de interés casacional a los efectos de este recurso-; los precedentes de la propia Sala (fundamento de derecho sexto) sobre anteriores acuerdos de delimitación provisional de zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial aprobados, primero por acuerdo del Pleno del Consell Insular de Menorca el 16 de julio de 2018 ( sentencia núm. 144/2020, de 28 de abril de 2020, PO núm. 453/2018) y, segundo, por acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca de 27 de julio de 2018 ( sentencia núm. 270/2021, de 28 de abril, PO núm. 520/2018), dictados en cumplimiento del mismo mandato recogido en el artículo 75.3 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears, con trascripción de los aspectos más relevantes de aquellas sentencias (y de las de esta Sala de aplicación al caso); y, finalmente, en los fundamentos de derecho séptimo y octavo, que vienen a exponer la "ratio decidendi" de la estimación del recurso, razona:

"SÉPTIMO. La delimitación provisional aquí aprobada establece la ordenación temporal de las ETH en el municipio de Palma, considerado el término municipal como una zona única, sin realizar diferenciaciones entre ámbitos territoriales más acotados, dependiendo de sus especiales características, como pudiese suceder con los barrios a los que alude la propia Exposición de Motivos de la Ley balear 6/2017, así como también las Sentencias del Tribunal Supremo nº 75/2021, de 26 de enero (relativa a la previsión de las ETH en el planeamiento de la Ciudad de Barcelona) y nº 1550/2020, de 19 de noviembre (examinando cuestiones análogas en cuanto al planeamiento de Bilbao).

En esta delimitación se recoge un régimen general, en el cual se permite la comercialización de ETH en viviendas unifamiliares, excluyendo siempre y en todo caso su ejercicio en viviendas plurifamiliares, junto con unos ámbitos condicionados y de exclusión.

- Condicionados, en los cuales o bien se permite esta comercialización en viviendas unifamiliares con una serie de límites temporales (durante 60 días al año en la zona de Playa de Palma, saturada y sometida a actuaciones de reconversión integral) o de condicionantes acústicos y de respeto a las servidumbres aeroportuarias (zona de la "curva isófona" del Aeropuerto de Palma).

Resulta incontrovertido que estas limitaciones son proporcionadas y razonables a la especial ordenación urbanística de estos sectores, unido a motivos medioambientales y de salud pública.

- Exclusión del Suelo Rústico Protegido (SRP) y de terrenos con un uso urbanístico asignado diferente al residencial o turístico, tratándose de prohibiciones que se recogen en el artículo 50.18 LTIB en cuanto al SRP, o que corresponden a la ordenación urbanística de usos distintos a la residencia u hospedaje de personas.

Tal y como denuncia la Asociación recurrente, en la delimitación provisional aprobada por el Consistorio Palmesano se incluye una interdicción total y absoluta de la comercialización de viviendas en edificios plurifamiliares, equiparados por la Ley balear 6/2017 a los sometidos al régimen de propiedad horizontal, y esta prohibición es la que combate la entidad actora, al sostener, en esencia, que vulnera la libre competencia, que conculca la libertad de prestación de servicios y que discrimina a los propietarios de este tipo de viviendas, impidiendo su explotación turística de una forma radical, sin que el Ayuntamiento haya justificado las razones imperiosas de interés general sobre las que se sustenta, ya que los datos que constan en la Memoria Ambiental, referente a niveles de consumo energético y de agua, de generación de residuos, de conflictividad vecinal y de emisión de ruidos, conciernen a la actividad turística en general, incluyendo a los establecimientos hoteleros y al "alquiler vacacional" en viviendas unifamiliares, sin que puedan atribuirse estos parámetros y efectos nocivos a las ETH en edificios plurifamiliares.

La comercialización turística de inmuebles distintos de los establecimientos abiertos al público destinados en exclusiva a este sector de la actividad económica, notoriamente guarda relación con la ordenación urbanística, ambiental, regulación de la convivencia ciudadana y la gestión pública de las posibilidades de acceso a la vivienda, sea en propiedad o de alquiler, por los ciudadanos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en aplicación de su doctrina, el Tribunal Supremo, han determinado que se pueden establecer limitaciones al libre ejercicio de la comercialización turística, ya que esta actividad económica debe cohonestarse con circunstancias calificadas de "interés general", como se trata de las condiciones de los entornos urbanos, el medio ambiente y las oportunidades de las personas a disponer de una vivienda digna y adecuada.

Estas altas instancias judiciales concluyen que la explotación turística de inmuebles puede ser objeto de actuaciones preventivas y de control por parte de los entes públicos a fin de salvaguardar bienes básicos de los ciudadanos, tratándose de circunstancias de interés general incluidas en el artículo 2.1 de la Directiva 2006/123/CE, pero estas modulaciones deben en todo caso estar amparadas en estos fines que exceden de la esfera individual, los cuales, por su trascendencia, habilitan la restricción de la regla de la libertad.

A partir de los datos que constan en el Expediente -especialmente la Memoria Ambiental- y los argumentos ofrecidos por el Ayuntamiento de Palma, se desprende que la prohibición de comercialización de ETH en edificios plurifamiliares tienden a un fin protector y garantista del civismo, del medio ambiente y de permitir acceder a la vivienda, pero esta finalidad loable debe resultar proporcionada y necesaria, esto es, se debe justificar que la restricción a la libertad se efectúe del modo ajustado para obtener el resultado pretendido y que no puede conseguirse la finalidad pretendida a través de mecanismos menos constringentes.

Como se desprende de los planos adjuntados como Anexos al acuerdo recurrido, especialmente el A-04 y el folio 96 del archivo 3, resulta difícilmente rebatible la existencia preponderante de edificios residenciales plurifamiliares en el término municipal, frente a los residenciales unifamiliares. Esta tipología edificatoria permite la morada separada de diferentes núcleos de personas, pero a la vez implica una ineludible situación de convivencia derivada de la existencia de elementos comunes, sean estructurales (como las zonas del inmueble que se comparten) o ambientales (tales como las inmisiones y emisiones de todo tipo).

La decisión adoptada por el Ayuntamiento descansa en unos estudios acerca de los efectos que la actividad turística, en general, produce en el medioambiente, territorio, recursos energéticos, hídricos, infraestructuras y carreteras (archivos 2 y 3). En los documentos cartográficos obrantes a estos documentos se visualizan distinciones en las situaciones demográficas, de tipología de las viviendas y de los alojamientos turísticos, pero sin embargo estos diferentes datos gráficos no han resultado trasladados a la hora de delimitar el territorio municipal a los efectos de su ordenación turística, en especial en cuanto a la posibilidad de permitir, modular o incluso prohibir las ETH en edificios plurifamiliares.

El Ayuntamiento aprueba una vía de control tajante en cuanto a la posibilidad de explotación turística de viviendas sitas en inmuebles plurifamiliares, simplemente las prohíbe, habilitando la posibilidad de comercialización en las viviendas unifamiliares, cuando el dibujo de la Ciudad de Palma demuestra que la gran mayoría de edificaciones residenciales pertenecen a la primera clasificación, y sin emplear otros mecanismos reguladores menos tajantes, no por ello carentes de efectos preventivos y dirigidos a los fines de interés general que el Consistorio trata de alcanzar a través de la ordenación provisional que estamos examinando, instrumentos de gestión territorial y de la convivencia que la propia LTIB contempla, en su artículo 50, tales como los requisitos de eficiencia energética, antigüedad en el uso residencial, aprobación del uso turístico por la Junta de Propietarios, entre otras condiciones que puedan establecer los diferentes instrumentos de ordenación territorial y urbanística, particularmente, la modalidad de comercialización por plazo máximo de 60 días en un período anual, contemplada en el artículo 50.20 LTIB, la cual desactiva buena parte de los motivos invocados por el Ayuntamiento para justificar la prohibición absoluta de alquiler turístico. Las finalidades públicas perseguidas pueden obtenerse a través de medios menos radicales, algunos de ellos ya positivizados. La prohibición, lógicamente, constituye la última de las soluciones posibles a los efectos nocivos que la Administración demandada trata de evitar y atajar.

El libre ejercicio de la actividad turística debe conjugarse con los intereses generales, y en esta interconexión pueden adoptarse decisiones administrativas que deben ser proporcionales, idóneas y necesarias para la colectividad.

La prohibición absoluta de la comercialización de ETH en edificios plurifamiliares no aparece como ponderada con las finalidades alegadas por el Ayuntamiento, el cual, bajo el escudo de la normativa comunitaria, estatal y autonómica, ostenta competencias en materia de protección del medioambiente, la convivencia, la ordenación de su territorio y el diseño del mismo, y en ejercicio de estas atribuciones puede hacer uso de sus potestades, entre ellas, la reglamentaria destinada a regular un marco de gestión de las actividades económicas que repercuten en tales ámbitos de interés general.

Por consiguiente, el recurso debe estimarse en este punto, al apreciar esta Sala que la previsión contenida en la actuación administrativa impugnada infringe las normas que sobre la libertad de servicios se recogen en la Directiva 2006/123/CE , la Ley 17/2009 y la Ley 20/2013 (interpretadas según las Sentencias del TJUE y del TS antes citadas), al incluir una medida desproporcionada e innecesaria, como es la prohibición absoluta de destinar al turismo las viviendas sitas en edificios plurifamiliares, conllevando esta desproporción e innecesaridad una vulneración de estos principios incluidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procediendo anular el acuerdo impugnado.

OCTAVO. Sin embargo, este Tribunal no considera que la delimitación provisional atienda en exclusiva a una finalidad económica, como postula la entidad actora, sin que se aprecie indicio alguno de que en realidad el Consistorio ha querido beneficiar a la industria hotelera mediante la prohibición del alquiler vacacional en edificios plurifamiliares, por fundamentarse en singulares circunstancias de protección del medio ambiente y del entorno urbano.

Cualquier intervención en el mercado de comercialización de estancias turísticas tiene efectos económicos, pero, por lo expuesto anteriormente, no es la planificación económica la que motiva la regulación, sino la ordenación territorial de la oferta según las condiciones urbanísticas, demográficas y medioambientales de cada una de las zonas".

Finalmente, en el fundamento de derecho noveno rechaza la pretendida vulneración del principio de igualdad y del derecho a la propiedad privada.

Y concluye que: "En consecuencia, el recurso contencioso administrativo debe estimarse, debido a que el acuerdo recurrido vulnera los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las "imperiosas razones de interés general" que permiten modular la libre prestación de los servicios turísticos, en cuanto prohíbe la comercialización de ETH en edificios plurifamiliares, anulando esta previsión, de acuerdo con el artículo 47.2 de la Ley 39/2015".

La preparación y admisión del recurso de casación: la cuestión que presenta interés casacional.

La representación procesal del Ayuntamiento de Palma preparó recurso de casación, alegando en su escrito la infracción de los artículos 5.1, 11, 12 y 15.1. del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, así como la doctrina jurisprudencial vertida sobre el contenido del derecho real de dominio o propiedad, del artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, del artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2020 (C-724/18 y C-727/18).

La Sección de admisión por auto de 4 de mayo de 2022 admitió el recurso y declara que el interés casacional objetivo consiste en determinar si la disposición impugnada, en tanto puede suponer una limitación o restricción a la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial (ETH), resulta conforme o no a los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las "imperiosas razones de interés general" definidas en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Sobre la medida en que los instrumentos de planeamiento -urbanístico- pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios, este Tribunal ya se ha pronunciado en varias sentencias -entre otras, en la STS 75/2021, de 26 de enero -RCA 8090/2019-, sobre la base de la doctrina fijada por la STJUE de 22 de septiembre de 2020 (C-724/18 y C-727/18)-, resolviendo cuestiones de interés casacional que presentan una indudable similitud, en sus planteamientos, con la que se formula en el presente auto.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; los artículos 4.8 y 15 de la Directiva 2006/123/CE (Directiva de servicios) y los artículos 4, 9 y 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La posición de las partes.

1. Alegaciones de la recurrente.

El Ayuntamiento desarrolla en su escrito de interposición sus alegaciones o motivos de impugnación bajo los siguientes apartados:

Primero.- Sobre la sentencia de la Sala de instancia y la contextualización normativa del acuerdo anulado.

Segundo.- Sobre la conculcación de los artículos 5.1, 11, 12 y 15.1. del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, así como la doctrina jurisprudencial vertida sobre el contenido del derecho real de dominio o propiedad.

Tercero.- Sobre la conculcación del artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Cuarto.- Sobre la vulneración del artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Quinto.- Sobre la vulneración del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Sexto.- Sobre la vulneración del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Séptimo.- Sobre la vulneración de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2020 (C-724/18 y C-727/18).

B) Por su parte, Habtur Baleares, parte recurrida, no impugna el recurso; se limitó a presentar en su momento escrito solicitando la inadmisión del recurso preparado por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, dejando luego transcurrir el plazo para oponerse al recurso interpuesto.

Examen del recurso.

Vamos a examinar el recurso de casación sin necesidad de atenernos estrictamente al orden y motivos invocados por el Ayuntamiento recurrente.

A)El contexto normativo en que se dictó el acuerdo impugnado.

El mismo aparece recogido, con distinto enfoque y relevancia, tanto en la sentencia recurrida (fundamento de derecho segundo) como en el recurso del Ayuntamiento de Palma.

1. Conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, dicha Comunidad ha asumido la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, así como de ordenación del turismo.

2. En ejercicio de dichas competencias, Baleares ha aprobado la vigente Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears que, ex artículo 54, atribuye al Ayuntamiento de Palma la aprobación inicial y definitiva de sus instrumentos de planeamiento urbanístico.

   La disposición final segunda esta ley declara expresamente vigente el Reglamento general de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, para la isla de Mallorca, cuyo artículo 59, que versa sobre la regulación de los usos del suelo y del subsuelo, señala que los instrumentos de planeamiento urbanístico deberán considerar la clasificación de acuerdo con sus características materiales, su utilización y su titularidad, y su definición a efectos funcionales, de acuerdo con las reglas siguientes, entre las que se incluye la clasificación de usos de acuerdo con sus características materiales, señalando, en primer lugar, el uso global, que se corresponde con las actividades y sectores económicos básicos, entre las que se refieren expresamente, por lo que ahora interesa y de forma diferenciada, el uso residencial y el uso turístico.

3. Conforme a la normativa sectorial aprobada por el Parlamento Balear en materia de ordenación del turismo, la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears, modificada por la Ley 6/2017, de 31 de julio, relativa a la comercialización de estancias turísticas en viviendas, en su Exposición de Motivos (apartado I) recuerda que hasta la aprobación de la Ley 8/2012 sólo se permitía la comercialización turística en viviendas unifamiliares aisladas y que esta última amplió la posibilidad a viviendas pareadas sometidas al régimen de propiedad horizontal y a las viviendas unifamiliares entre medianeras siempre que fueran únicas en parcela. Dicha regulación coincide con las previsiones legales supletorias para el supuesto de que el Ayuntamiento de Palma no hubiera aprobado la zonificación provisional. Y esto es esencial a los efectos del presente recurso, como luego veremos.

   En el apartado II de la Exposición de Motivos se señala que:

   "Con la modificación que se lleva a cabo con esta ley se trata de hacer encajar también en las posibilidades de comercialización de estancias turísticas las viviendas residenciales sometidas al régimen de propiedad horizontal -o edificios plurifamiliares-, más allá de los conocidos como edificios pareados sobre parcela común, que ya estaban permitidos.

   En todos los casos, esta regulación no puede obviar las diversas problemáticas que la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial puede comportar, por lo cual se establecen unos límites y unas formalidades legales relacionados básicamente con la salvaguarda del derecho al domicilio libre de inmisiones, el urbanismo, la ordenación del territorio y el medio ambiente adecuado.".

   Seguidamente añade que:

   "Otro aspecto que recoge la modificación que lleva a cabo esta ley está relacionado con el techo relativo a las plazas turísticas en alojamientos turísticos y a las plazas objeto de comercialización turística en viviendas de uso residencial, dado que se ha detectado en los últimos años una enorme presión sobre el territorio, las carreteras, las infraestructuras, el medio ambiente y los recursos hídricos y energéticos, entre otros.

   Por este motivo, se hace necesario establecer de manera real un techo o límite máximo de plazas turísticas, que debe venir determinado por las legalmente existentes más las integradas en las bolsas de plazas turísticas de que dispongan las administraciones turísticas. Este techo, podrá ser modificado por los planes territoriales insulares (PTI) y, en su caso, por los planes de intervención en ámbitos turísticos (PIAT).

   En estos casos, la determinación del número máximo de plazas turísticas tendrá en cuenta la capacidad de acogida que se determine en cada isla según criterios ambientales, poblacionales y de ordenación del territorio, tal y como señala la Organización Mundial del Turismo (OMT), y que se corresponden con el nivel de afluencia turística y de equipamientos que puede asumir una región para una mayor satisfacción de sus visitantes, sin que suponga una repercusión importante en sus recursos, en la capacidad de gestión y en la calidad de vida de sus habitantes. Estos instrumentos podrán determinar también la existencia de dos bolsas de plazas turísticas: una para alojamientos turísticos y otra para estancias turísticas en viviendas".

4. El artículo 21 ("Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios de la actividad turística") de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears , señala que el ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios relacionados con la actividad turística puede establecerse en las Illes Balears, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso, en los términos legalmente o reglamentariamente establecidos. El artículo 26 versa sobre la "Clasificación de las empresas turísticas", donde se distinguen, entre otras y por lo que ahora interesa, las empresas turísticas de alojamiento y las empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas.

5. Conforme a los artículos 30 a 32, las "Empresas turísticas de alojamiento" son las que desarrollan una actividad consistente en la prestación de un servicio de alojamiento al público mediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente como temporal, y con o sin la prestación de servicios complementarios. Dentro de esta actividad se distinguen los siguientes grupos: establecimientos de alojamiento hotelero; apartamentos turísticos; alojamiento de turismo rural en sus diferentes clases; albergues y refugios; hospederías; y cualquier otro establecimiento de alojamiento turístico que se determine reglamentariamente. Todos estos establecimientos están sujetos al principio de uso exclusivo y únicamente se reconoce como compatible el uso residencial si está destinado al personal empleado y de dirección, y concretamente, tratándose de alojamiento, si está destinado a la residencia del propietario del establecimiento.

6. La intervención administrativa tiene como finalidad garantizar las condiciones de seguridad de personas y bienes, la salubridad, el desarrollo sostenible y la preservación del medio ambiente, el uso racional de los recursos, la prevención de riesgos laborales, así como la defensa de los intereses de la infancia, la juventud y la calidad de vida de todos los ciudadanos desde la solidaridad colectiva.

7. El artículo 50.3 (sobre "Requisitos para la comercialización") de la Ley 8/2012 sólo permite nuevas comercializaciones turísticas en viviendas de uso residencial si las mismas están ubicadas en zonas declaradas aptas de manera expresa siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 5 ("Ordenación de la oferta turística") o delimitadas provisionalmente de acuerdo con lo que prevé el artículo 75 ("Ordenación territorial de los recursos turísticos"), ambos de esta ley ; este último artículo dispone:

   "1. La ordenación territorial de los recursos turísticos de cada una de las islas se tiene que hacer de conformidad con lo que dispone esta Ley, de acuerdo con las normas de ordenación del territorio y de vivienda, y los instrumentos de planeamiento aplicables.

   2. A los efectos de esta Ley, tiene la consideración de zona apta para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial aquella en que, motivadamente, con las medidas correctoras que se puedan establecer y cumpliendo las previsiones establecidas legalmente o reglamentariamente en materia de vivienda, la administración competente para llevar a cabo la zonificación considere que esta utilización extraordinaria de las viviendas residenciales resulta compatible con el uso ordinario de vivienda que las caracteriza. Si lo considera conveniente, la administración para llevar a cabo la zonificación puede solicitar informe a las consejerías competentes en las materias afectadas, el cual deberá ser emitido en el plazo de un mes. En el caso de que no se emita en el plazo mencionado, la administración competente para llevar a cabo la zonificación podrá adoptar las determinaciones que considere oportunas.

   3. Mientras los consejos insulares no desarrollen mediante los PIAT o, si procede, los PTI, la previsión del artículo 5.3 de esta ley, con relación a la delimitación de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial, los entes insulares podrán declarar y delimitar provisionalmente mediante acuerdo del pleno las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial, que pueden diferenciar por tipologías edificatorias. Este acuerdo se tiene que publicar en el Butlletí Oficial de les Illes Balears y regirá hasta que los ayuntamientos establezcan la delimitación respectiva en el planeamiento urbanístico municipal. (...)

   Con respecto al municipio de Palma, la delimitación de las zonas aptas a que se refiere este punto tiene que llevarla a cabo el pleno del ayuntamiento, con los mismos requerimientos procedimentales. (...)".

   Y por su parte, el mencionado artículo 50.3 dispone:

   "3. Solo se pueden presentar nuevas declaraciones responsables de inicio de actividad de comercialización de estancias turísticas en viviendas y, por lo tanto, llevar a cabo una nueva comercialización turística, si estas declaraciones se refieren a viviendas de uso residencial que estén ubicadas en las zonas declaradas aptas de manera expresa siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 5 o delimitadas provisionalmente de acuerdo con lo que prevé el artículo 75, ambos de esta ley.

   En todos los casos, la presentación de la DRIAT que se refiera a estancias turísticas llevadas a cabo en viviendas residenciales sometidas al régimen de propiedad horizontal, o a las de las tipologías que se determinen reglamentariamente, habilita para el ejercicio de la actividad por el plazo que se fije reglamentariamente y que, por defecto, es de cinco años desde la presentación a la administración turística. Pasado el plazo establecido, se puede continuar con la comercialización turística solo si se siguen cumpliendo todos los requisitos determinados legalmente o reglamentariamente, incluido que la zona siga siendo apta, por periodos prorrogables del mismo plazo, con los condicionantes que se establecen en el párrafo siguiente.

   Durante el mes anterior a la finalización de cada periodo, si la vivienda sigue cumpliendo todos los requerimientos determinados legal o reglamentariamente, la persona propietaria de la vivienda, o la persona comercializadora, con el permiso expreso de esta, puede presentar a la administración turística una comunicación relativa al hecho de que se prorroga el plazo de comercialización por el mismo período, que sigue cumpliendo los requerimientos normativos y que tiene el certificado del órgano gestor de plazas o de la administración turística que acredita que puede disponer de manera temporal de las plazas por otro período. En caso de que se cumpla el plazo y no se haya producido esta comunicación o que la vivienda ya no cumpla los requerimientos normativos establecidos en aquel momento, incluidos los urbanísticos, tiene que cesar la actividad de comercialización de estancias turísticas, la vivienda tiene que pasar a situación de baja definitiva y las plazas tienen que retornar de manera automática a los organismos gestores de plazas o a la administración turística".

   Finalmente, el artículo 5.3 establece:

   "3. Los planes de intervención en ámbitos turísticos (PIAT) y, si procede, los planes territoriales insulares (PTI) pueden establecer la densidad global máxima de población, delimitar zonas y ámbitos turísticos y de protección, y fijar el tamaño y las características, así como establecer parámetros mínimos o máximos de superficie, volumetría, edificabilidad y equipamientos. También pueden delimitar las zonas turísticas saturadas o maduras, de acuerdo con los criterios establecidos en esta ley. Y asimismo, pueden señalar las excepciones que por la ubicación o las características especiales así lo aconsejen.

   Igualmente, pueden determinar estos parámetros respecto a las zonas residenciales lindantes con las turísticas.

   Asimismo, los PIAT y, si procede, los PTI, tienen que analizar, con respecto a cada una de las zonas, la incidencia de las figuras previstas en el artículo 37 y en el capítulo IV del título III de la presente ley. Estos instrumentos de ordenación territorial tienen que establecer los criterios para la delimitación de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial. Sobre la base de estos criterios, los ayuntamientos tienen que implantar las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas residenciales incorporando la delimitación al planeamiento urbanístico respectivo mediante la correspondiente documentación cartográfica. Esta delimitación cartográfica no será considerada una modificación estructural del planeamiento.

   Los PIAT y, si procede, los PTI pueden determinar también el límite máximo por isla de plazas turísticas en alojamientos turísticos y el límite máximo de plazas en viviendas residenciales susceptibles de ser comercializadas turísticamente, en función de los recursos insulares existentes, las infraestructuras, las densidades de población y otros parámetros relevantes de su ámbito. En este supuesto, las bolsas de plazas se tienen que adaptar a esta cifra.

   Hasta que no se determine esta cifra o si no se considera necesario determinarla, el techo máximo de plazas por isla tiene que ser el determinado por las existentes legalmente más las que integren las bolsas gestionadas por los organismos gestores de plazas turísticas o las administraciones turísticas insulares, con las especificaciones previstas en el artículo 89 para la isla de Menorca.

   Los PIAT y, si procede, los PTI pueden determinar la existencia de dos bolsas de plazas: una relativa a alojamientos turísticos y la otra relativa a estancias turísticas en viviendas residenciales. Desde este momento las bolsas existentes se tienen que distribuir en el sentido indicado. Durante este período solamente existirá una bolsa de plazas común tanto para los alojamientos turísticos como para las estancias turísticas en viviendas residenciales".

   Adelantemos que, es obvio, la normativa transcrita es de carácter autonómico y su examen e interpretación no corresponde estrictamente a esta Sala del Tribunal Supremo.

   B) La interpretación por la sentencia recurrida y por la parte recurrente en casación de las normas invocadas.

   Por lo que a la zonificación provisional se refiere, este precepto - artículo 75 de la Ley 8/2012- debe interpretarse sistemáticamente con la disposición transitoria quinta de la Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears, relativa a la comercialización de estancias turísticas en viviendas.

   La Sala "a quo" aunque la menciona (en el fundamento de derecho segundo cuando recoge la legislación aplicable), no extrae ninguna consecuencia de esta norma, que dispone:

   " Disposición transitoria quinta. Plazo para la declaración de zonas aptas.

   La delimitación prevista en el artículo 75.3 de la Ley 8/2012, de 19 de julio , del turismo de las Illes Balears, debe realizarse antes de doce meses desde la entrada en vigor de esta ley. Transcurrido este plazo sin que se haya materializado la citada declaración de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial, y sin que se haya completado el procedimiento del artículo 5.3 de la Ley 8/2012 , ya citada, podrán presentarse las declaraciones responsables para comercializar estancias turísticas en viviendas de uso residencial (DRIAT) previstas en el artículo 50.3 de la misma ley, pero solo para viviendas unifamiliares aisladas, viviendas unifamiliares entre medianeras o viviendas unifamiliares aparejadas".

   Es decir, como alega el Ayuntamiento de Palma, si no hubiera aprobado en aquel plazo una zonificación provisional, la legislación balear únicamente permitía nuevas comercializaciones de estancias turísticas en viviendas de uso residencial unifamiliar aisladas, entre medianeras o aparejadas; previsión que, precisamente, se corresponde con lo que hasta el momento permitía el legislador, según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 6/2017. En este sentido la previsión legal parece clara.

   C) La motivación del acuerdo impugnado.

   En otro orden de cosas, cabe señalar que la zonificación provisional aprobada por el Ayuntamiento de Palma cuenta con la correspondiente motivación: los informes que obran en el expediente evidencian el impacto de esta actividad sobre la configuración y convivencia social en los barrios, la falta de oferta de arrendamiento para la población residente y los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente, territorio, recursos energéticos, hídricos, infraestructuras y carreteras. Alega el Ayuntamiento que en el contexto actual el 33% de las familias de Baleares acceden a la vivienda en régimen de alquiler, por el desorbitado encarecimiento de la vivienda que provoca el mercado internacional y la presión turística de las islas; Baleares es la segunda Comunidad con los alquileres más caros de España y es líder en número de viviendas de alquiler vacacional. Son hechos notorios, diariamente plasmados en los medios de comunicación, que la escasez de vivienda residencial y su elevado coste en las Baleares está dejando las islas sin médicos, sin profesores, sin funcionarios de justicia; servicios, por cierto, centralizados en el municipio de Palma; en definitiva, su insostenibilidad territorial y urbanística ya es una realidad.

   Otra cosa es lo que ha resuelto la sentencia recurrida en los términos que antes se recogieron.

   D) La sentencia recurrida y el test de proporcionalidad.

   No podemos dejar de reconocer, en principio, el correcto examen que hace la Sala "a quo", desde la perspectiva de la vulneración de los principios de proporcionalidad y necesariedad conforme a las imperiosas razones de interés general conforme a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (antes se transcribieron los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la sentencia) y la conclusión a la que llega: "la prohibición absoluta de la comercialización de ETH en edificios plurifamiliares no aparece como ponderada con las finalidades alegadas por el Ayuntamiento". Pero, a juicio de este Tribunal, esta conclusión no puede sostenerse sin tener en cuenta los citados artículo 75 y disposición transitoria quinta sobre la ordenación territorial de los recursos turísticos y el plazo para la declaración de zonas aptas.

   Aunque, el test de proporcionalidad no puede circunscribirse al ejercicio de la actividad de alojamiento turístico sobre un suelo que no resulta compatible, en términos urbanísticos, con ese concreto uso. La sentencia, después de llegar a la conclusión que hemos reseñado en el párrafo anterior, aprecia desproporcionalidad y pasa, implícitamente, a reconocer todo el suelo del municipio destinado a uso residencial plurifamiliar como apto para explotarlo como alojamiento turístico, es decir, pasa a reconocer como facultad integrante de la propiedad de todo ese suelo la explotación como alojamiento turístico.

   Son evidentes -y consistentes- los motivos alegados por el Ayuntamiento. Así, la norma impugnada no restringe -y mucho menos prohíbe- la actividad económica de alojamiento turístico en el municipio de Palma, por la sencilla razón de que el acuerdo recurrido no limita el número de alojamientos turísticos -que no de viviendas- que puede haber en el municipio de Palma o en determinadas zonas del término municipal. Así, el Ayuntamiento de Palma justifica que el número de hoteles, apartamentos turísticos y cualquier otro tipo de inmueble concebido para desarrollar esa concreta actividad económica que es el alojamiento turístico no se restringe. Lo que se decide a través del acuerdo recurrido es no ampliar ese uso, naturalmente concebido para ese tipo de inmuebles, a otros que no lo son; una opción que ha previsto el legislador balear en la reforma de 2017. La conclusión a que aboca la sentencia recurrida es que la Directiva de Servicios habilita el desarrollo de cualquier actividad económica en cualquier inmueble, cualesquiera que sean su tipología y, sobre todo, el uso o usos reconocidos por la ley y la ordenación territorial y urbanística; y que si dicha habilitación tiene que restringirse, deberá hacerse motivada y proporcionadamente. La sentencia vendría a declarar todas las viviendas del municipio de Palma como aptas para desarrollar la actividad turística. Y esto no puede hacerse sin despejar las dudas que para ello introducen los preceptos legales mencionados de la normativa autonómica.

   E) Sobre el alcance de la sentencia.

   Si la sentencia, que dice estimar el recurso, se hubiera limitado a dejar sin efecto la zonificación provisional, entraría en juego la previsión legal, que coincide con la zonificación anulada, deduciéndose así que la Sala considera que la ley es, en este punto, desproporcionada e innecesaria. Con todo, resulta que la sentencia se ampara en otra anterior de la misma Sala territorial (sentencia núm. 270/2021, de 28 de abril -P.O. núm. 520/2018-), donde se señala expresamente que "con independencia de la concreta ordenación aprobada, no pueden admitirse aquellos motivos de impugnación del acuerdo que en realidad respondan a motivos de discrepancia con la Ley. Ley respecto a la cual la parte demandante no cuestiona su conformidad con la Constitución o con las Directivas europeas. No se interesa en la demanda planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o de disconformidad con las Directivas". Sin embargo, la sentencia va más allá: viene a declarar, eliminando una supuesta prohibición, todas las viviendas de Palma como aptas para la reseñada actividad turística.

   Conforme al ya citado artículo 75 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears, "tiene la consideración de zona apta para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial aquella en que, motivadamente, con las medidas correctoras que se puedan establecer y cumpliendo las previsiones establecidas legalmente o reglamentariamente en materia de vivienda, la administración competente para llevar a cabo la zonificación considere que esta utilización extraordinaria de las viviendas residenciales resulta compatible con el uso ordinario de vivienda que las caracteriza".

   La Sala "a quo" anula la zonificación aprobada por el Ayuntamiento de Palma, pero no puede, porque se lo prohíbe expresamente la ley, declarar, de facto, que todo el municipio es apto. Se cuestiona el Ayuntamiento recurrente si es proporcionado que toda la ciudad pueda llegar a ser un alojamiento turístico. Así, parece desprenderse de la sentencia. Y esta conclusión no puede ser compartida ni confirmada por este Tribunal, al haberse eludido por la Sala de instancia el planteamiento, en su caso, de cuestión prejudicial por disconformidad con las Directivas europeas o de inconstitucionalidad, sobre los preceptos tantas veces mencionados. Y correspondiendo a dicha Sala la interpretación y aplicación de aquellos preceptos no debemos asumir nosotros su planteamiento. Es evidente que si el Ayuntamiento de Palma no hubiera aprobado el acuerdo impugnado en el plazo reseñado -disposición transitoria quinta- la situación sería la misma -ex lege- que determina aquel precepto, excluyendo, limitando o restringiendo la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial en edificios plurifamiliares y que no comparte la Sala "a quo".

   F) Sobre la STJUE de 22 de septiembre de 2020 (C-724/18 y C-727/18 ).

   Nos limitaremos aquí a señalar que conforme al apartado 4 de esta sentencia del TJUE:

   "El artículo 9, apartado 1, letras b) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz".

   G) Sobre la doctrina de esta Sala.

   Y, por su parte, la STS 75/2021, de 26 de enero (RCA 8090/2019), siguiendo la anterior STS 1.550/2020, de 19 de noviembre (RCA 5958/2019), en línea con la citada STJUE de 22 de septiembre de 2020, dice:

   Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 19 de noviembre de 2020, de reiterada cita, también aquí debemos sostener que "es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que la intervención normativa municipal estaba más que legitimada por cuanto tal intervención ... iba claramente, y sin duda, dirigida a la protección del "derecho a la vivienda", digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española así como al control ---evitando el deterioro--- del denominado, por la Directiva de Servicios, "entorno urbano".

   Se trata, sin duda, de dos conceptos ---los citados--- que habilitan la citada intervención municipal, en uso de la potestad de planeamiento, incluso en el marco de la citada Directiva de Servicios y de la normativa interna española que se ha considerado con infringida, pues tales conceptos permiten, sin duda, entender que nos encontramos ---en supuestos como el de autos--- ante "una razón imperiosa de interés general" que habilitaba, a la Administración local, para someter a las VUT de referencia, a una calificación o régimen de usos urbanística" como la contenida en el Plan impugnado que no se encamina a la exclusión de la normativa europea y la española que la traspone sobre libre prestación de servicios, sino "a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas"

   .

   Las SSTS recogidas en este apartado se ajustan y responden a lo que el auto de admisión dijo sobre "la medida en que los instrumentos de planeamiento -urbanístico- pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios", y nada mas hay que añadir en esta sentencia.

La decisión del recurso.

Es cierto que la cuestión de interés casacional suscitada -"determinar si la disposición impugnada, en tanto puede suponer una limitación o restricción a la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial (ETH), resulta conforme o no a los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las "imperiosas razones de interés general" definidas en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior"- no puede ser estrictamente respondida ahora.

Formalmente los razonamientos de la sentencia recurrida pueden ser acertados, pero en la medida que eluden las consideraciones de la legislación autonómica de aplicación, sin plantear, en su caso, con carácter previo dudas de prejudicialidad por disconformidad con las Directivas europeas o de inconstitucionalidad sobre la misma, no podemos confirmarla y debemos estimar el recurso de casación del Ayuntamiento de Palma, casar la sentencia de instancia y rechazar el recurso contencioso-administrativo de Habtur Baleares.

Sobre las costas.

En cuanto a las costas, conforme a lo previsto en los artículos 93.4 y 139.1 LJCA, cada una de las partes asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto respecto de las de casación (al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes) como de las de la instancia atendidas las particularidades de este asunto.

Declarar haber lugar y estimar el recurso de casación núm. 8318/2021, interpuesto por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, de 10 de septiembre de 2021, que anulamos.

Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Asociación de apartamentos y viviendas de alquiler de temporada (Habtur Baleares), contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Palma en la sesión ordinaria celebrada el 26 de junio de 2018, mediante el cual se aprobó la delimitación provisional de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas (ETV) de uso residencial en el municipio de Palma, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Tercero.- Imponer las costas conforme a lo establecido en el último fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.