STSJ Andalucía 326/2022, 21 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 326/2022 |
| Fecha | 21 Diciembre 2022 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación Penal
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 1402143220187000358
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 1/2022
Negociado: SE
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1177/2018
Juzgado Origen : SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
Apelante: José
Procurador : PILAR GUTIERREZ-RAVE TORRENT
Abogado : MARIA PILAR BRAVO SANCHEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Delfina y Elisa
Procurador : MARIA DOLORES RAMIRO GOMEZ
Abogado : RAFAEL GUTIERREZ MONTES
S E N T E N C I A NUM. 326/2022
Ilmos. Sres.:
Presidente:
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RAFAEL GARCÍA LARAÑA
Magistrados:
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JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO
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JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN
Apelación penal n.º 1/2022
Ponente: Sr. de Paúl Velasco
En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 1/2022 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 1/2018, seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba -Rollo n.º 1177/2018- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 7 de dicha capital por delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años.
Es apelante el acusado José, representado por la procuradora D.ª Pilar Gutiérrez-Rave Torrent y defendido por la abogada D.ª M.ª Pilar Bravo Sánchez. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Montserrat Palma Carazo y la acusadora particular D.ª Delfina, representada por la procuradora D.ª M.ª Dolores Ramiro Gómez y asistida por el abogado D. Rafael Gutiérrez Montes.
Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 26 de octubre de 2021 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
José convivió durante cuatro años en la CALLE000 NUM000, de Córdoba, con Pura, con la que mantenía una relación sentimental que se prolongó durante doce años, y la hija de su pareja, Elisa, nacida el NUM001 de 2002, por lo que la menor lo consideraba como un padre y éste la trataba como una hija.
Sobre la una de la madrugada del 6 de abril de 2018, Elisa se encontraba en su dormitorio, tendida en su cama, boca abajo, y llevaba puesta solo una camiseta y ropa interior femenina.
José se introdujo en el dormitorio de la menor y la destapó, comenzando a tocarle los glúteos y las piernas. Ella se quedó paralizada y él continuó tocándole, a continuación, la vagina por detrás, le apartó las braguitas y le introdujo un dedo al menos en la cavidad vaginal.
Ante esto, la menor se movió, por lo que José sacó los dedos, pero seguidamente la acarició por el costado derecho con la finalidad de llegar a tocarle el pecho, sin lograr su propósito debido a que la menor apretó fuertemente el brazo contra su costado.
A continuación José le tocó la cabeza diciéndole "¿estás bien? ¿tienes fiebre? te he oído hablar y creía que te pasaba algo".
Elisa se tapó con las sábanas y él se marchó de la habitación.
Después, la menor, con su móvil, escribió a su hermano, Alonso, que vivía en Sevilla, a través de las redes sociales, informándole de lo sucedido, por lo que aquél se traslado de inmediato a Córdoba desde su lugar de residencia, para auxiliarla.
A consecuencia de estos hechos la menor sufrió un estado de disociación leve como mecanismo de defensa de los hechos y síntomas de ansiedad, problemas para conciliar el sueño, despertares nocturnos, pensamiento y recuerdos recurrentes, tristeza, apatía y llanto. Hasta el punto de que le llegó a resultar insoportable seguir ocupando el mismo dormitorio y su madre se vio obligada a vender el piso y la familia hubo de mudarse a otro.
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
Condenamos a José, como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual, con introducción de miembro corporal por vía vaginal, sobre persona menor de dieciséis años, prevaliéndose de la relación existente con la víctima, a la pena de diez años de prisión, así como a la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Le imponemos igualmente la prohibición de residir o aproximarse a una distancia inferior a los quinientos metros o comunicar con Elisa o aproximarse a ella, a su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o cualquier otro frecuentado por ella a menos de quinientos metros durante once años. También le condenamos a ocho años de libertad vigilada, y a quince años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que comporte contacto regular y directo con menores de edad.
Por último, le condenamos a que indemnice a Elisa en la suma de 45.000 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaban como motivos de impugnación vulneración de la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, "improcedente incorporación del prevalimiento", con aplicación indebida del artículo 183.4 d) del Código Penal, y determinación arbitraria de la responsabilidad civil y de la condena en las costas causadas por la acusación particular. En el suplico del recurso se solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y un pronunciamiento absolutorio del acusado "o subsidiariamente [...] su anulación con la retroacción procesal debida".
El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.
Quinto.- Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia al magistrado Sr. de Paúl Velasco; señalándose para la deliberación y votación del recurso el día 22 de septiembre de 2022, si bien por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente la deliberación efectiva tuvo lugar con posterioridad.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos.
PRIMERO .- Cuestiones preliminares
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- Antes de adentrarnos en el examen de los distintos motivos del recurso, conviene señalar, aunque la cuestión carezca de trascendencia en la práctica, que en todos ellos la parte recurrente se acoge al equivocado cauce del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que solo es aplicable a los recursos de apelación contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, como con meridiana claridad resulta de lo que textualmente indica el artículo 846 bis a); error tan frecuente como incomprensible, cuando debería estar claro que la regulación aplicable a la apelación contra sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales como tribunal colegiado y exclusivamente profesional es la menos rigurosa y formalista que para el procedimiento abreviado establecen los artículos 790 a 792 de la ley procesal, por expresa remisión de su artículo 846 ter, que es el que contempla tales recursos.
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- Más insólita e igualmente incomprensible es la pretensión subsidiaria que figura en el suplico del recurso, en el que se solicita que, caso de no estimarse la pretensión principal de absolución del acusado, se acuerde la anulación de la sentencia de instancia "con la retroacción procesal debida". Ni esta solicitud de nulidad se conecta con ninguno de los motivos de impugnación desarrollados en el cuerpo del recurso, que aducen corrientes errores de apreciación probatoria o de subsunción y aplicación normativa, ni es posible articular una pretensión de nulidad con carácter subsidiario a una principal de revocación por motivos de fondo, porque las cuestiones de nulidad han de analizarse con carácter previo y eventualmente excluyente de las de fondo, como resulta de la dicción del artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La supuesta pretensión de nulidad resulta ser así mero flatus vocis carente de contenido real y solo cabe prescindir de ella.
SEGUNDO.- Sobre el alcance de la revisión probatoria en apelación
Aunque rubricado confusamente por vulneración de la presunción de inocencia y por otros varios y heterogéneos motivos del inaplicable artículo 846 bis c) de la ley procesal, lo que alega en realidad el motivo principal del recurso es un error del tribunal a quo en la valoración de la prueba, de manera fundamental pero no única el testimonio de la joven Elisa, que conduce a la conclusión de que el acusado cometió sobre ella en la madrugada del 6 de abril de 2018 los tocamientos lúbricos que la sentencia detalla y que incluyeron la introducción de uno o más dedos en la cavidad vaginal. A entender del recurrente, ese error habría repercutido en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo y, por consiguiente, en la aplicación indebida de los preceptos que sancionan la conducta objeto de acusación.
Como siempre que examinamos un motivo por error probatorio, conviene comenzar recordando cuál es el ámbito de actuación de este...
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