STSJ La Rioja 364/2022, 7 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 364/2022 |
| Fecha | 07 Diciembre 2022 |
T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00364/2022
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono: 941296596/941296594 Fax: 941296595
Correo electrónico: tsj.contencioso@larioja.org
MGM
N.I.G: 26089 45 3 2021 0000317
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000110 /2022
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE SANTO DOMINGO DE LA CALZADA
Representación D./Dª. MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Contra D./Dª. Heraclio
Representación D./Dª. MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Doña Mónica Matute Lozano
Doña Mª Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 364 /2022
En la ciudad de Logroño a siete de diciembre de 2022.
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 110/22, a instancia del AYUNTAMIENTO DE SANTO DOMINGO DE LA CALZADA, representada por la Procuradora Dª MARINA LÓPEZ-TARAZONA ARENAS, siendo apelado D. Heraclio, representado por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS MENDIOLA OLARTE y asistido por el letrado D. EDUARDO ANTONIO ORTEGA NOGUERO, contra la sentencia nº 84/22 de fecha 05-05-22, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó la sentencia nº 84/21 de fecha 05-5-22, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"PRIMERO. - Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo deducido por la actora.
Que debo anular y anulo el Decreto 2021-0172, de 7 de abril de 2021, del Alcalde del Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada, revocando la sanción de separación del servicio, con efectos desde la fecha en que se dictó, y con todos los inherentes a esta declaración. TERCERO .- Sin imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA ."
Contra la misma interpuso recurso de apelación el AYUNTAMIENTO DE SANTO DOMINGO DE LA CALZADA.
Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formalizado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala, junto con el expediente administrativo.
Se señaló para la votación y fallo el 13 de julio de 2022, reuniéndose la Sala, por razones de funcionamiento, el día 18-10 -22.
Se han observado, sustancialmente, las prescripciones legales.
VISTOS. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Mónica Matute Lozano, quien expresa el parecer de la Sala.
LA SENTENCIA APELADA
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Logroño se dictó Sentencia 84/2022 de 5 de mayo de 2022 cuyo Fallo estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente don Heraclio frente al Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada.
En la instancia se recurría por DON Heraclio el Decreto 2021-0172, de 7 de abril de 2021, dictado por el Alcalde del Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada que impone la sanción de separación del servicio al recurrente por una presunta infracción de abandono de servicio.
El Juez a quo centra la cuestión a resolver en la instancia señalando que :" La principal controversia en cuanto a los "hechos", la inasistencia al puesto de trabajo se cifra en el hecho de que el actor sostiene que la resolución del INSS por la que se le notificó el alta médica se le notificó el 7 de agosto de 2020, por lo que es desde esa fecha cuando surge su deber de reincorporación, mientras que para la resolución disciplinaria combatida, el actor aun cuando no había sido formalmente notificado por la entidad gestora no solo tenía conocimiento del alta dictada sino que, además, rehusó o no acudió con la diligencia debida a recoger las notificaciones del INSS a la oficina de Correos, cauce empleado para su notificación, con la finalidad de demorar la fecha de su "reincorporación" al servicio.
2.2.- La segunda controversia está en la calificación y sanción disciplinaria de los hechos. Es decir, si los días de inasistencia del recurrente, sea o no correcto lo declarado probado por la resolución impugnada, son o no constitutivos de un ilícito disciplinario como es el abandono del servicio, y si calificado como tal, el reproche disciplinario impuesto, la "separación del servicio" es o no ajustada a derecho y si en su caso, infringe el principio de proporcionalidad sancionadora."
En la Sentencia se abordan en primer lugar los óbices de carácter competencial y procedimental opuestos por el recurrente que se desestiman (fundamentos Quinto, Sexto y Séptimo).
El Juez examina los hechos que se imputan al recurrente, su tipificación y concluye con la estimación del recurso. En el Fundamento Noveno resuelve el fondo del recurso:
"La cuestión que nos ocupa es determinar si la falta de asistencia a los servicios desde el 7 de agosto de 2020, la reincorporación parcial del actor y la posterior baja por enfermedad que fue finalmente dejada sin efecto por los servicios del INSS son o no constitutivos de un tipo del ilícito de "abandono de servicio" y sin han de ser o no sancionados con la sanción de separación del servicio como ha acontecido con el actor.
Y en el Fundamento Undécimo: " Ha estimarse el recurso y anularse la sanción disciplinaria impuesta al actor.
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- Los hechos determinantes de la sanción de separación de servicio impuesta al funcionario recurrente no concurren en el caso examinado por varios motivos.
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- Si acudimos a la conducta tipificada como separación de servicio se ha exigido jurisprudencialmente que:
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se produzca una ruptura de facto de la relación de servicio con sus obligaciones y deberes propios y no la "falta de atención o ausencia esporádica; b) que le sea imputable; c) que se le haya notificado el correspondiente requerimiento para la su incorporación al servicio, y en tal caso se mantuviera por el afectado una "conducta de rebeldía" ( STSJ, del 12 de mayo de 2021 (ROJ: STSJ GAL 2876/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:2876 )
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- Por otra parte, como se ha señalado, la situación de incapacidad temporal no es una situación administrativa sino una contingencia del funcionario en servicio activo, dentro de la acción protectora de la SS o del Mutualismo Administrativo.
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- Como queda indicado, el actor se reincorporó cuando se le notificó el alta y la orden de reincorporación.
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- Es más, aun admitiendo "ad argumenta" los hechos declarados probados en el caso que nos ocupa la administración local demandada no ha justificado la elección de la sanción de separación de servicio sobre la base de los hechos controvertidos.
5.1.- La indeterminación, además, no solo se concreta en los días de inasistencia al trabajo, toda vez que la resolución combatida incluye días del mes de julio cuando el actor ni había sido notificado del alta ni se le había ordenado su reincorporación al servicio conclusa la contingencia de la IT, y cuando se ha reconocido que tras el requerimiento de 7 de agosto se reincorporó al trabajo en el turno correspondiente.
5.2.- Se extiende, también a la sanción de separación de servicio aplicada sobre la base de imputar una serie de faltas de asistencia al trabajo cuando aún no había sido ni notificado del alta en la contingencia de IT ni se le había requerido su reingreso al trabajo, por lo que los hechos acreditados en el expediente no pueden subsumirse en el tipo del ilícito y en la sanción aplicada de separación de servicio.
5 .3.-Según ha señalado la STS, del 25 de septiembre de 2003 (ROJ: STS 5739/2003 - ECLI:ES:TS: 2003:5739 ) en una doctrina aplicable mutatis mutandis al caso que nos ocupa
"La potestad sancionadora no tiene carácter discrecional y esto conlleva que, cuando para una determinada infracción haya legalmente previsto un elenco de sanciones, la imposición de una más grave o elevada que la establecida con el carácter de mínima deberá ser claramente motivada mediante la consignación de las específicas razones y circunstancias en que se funda la superior malicia o desidia que se tienen en cuenta para elegir ese mayor castigo. Así lo impone la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y también el principio de proporcionalidad comprendido en las garantías del artículo 25 del mismo texto constitucional".
5.4.- Y como ha señalado la jurisprudencia menor STSJ, del 8 de febrero de 2021 (ROJ: STSJ ICAN 562/2021 -ECLI:ES:TSJICAN: 2021:562)
Decíamos entonces que son dos los rasgos principales que la distinguen: a) la falta total y continuada de asistencia al servicio a que está obligado por su condición el funcionario y b) una dejación absoluta de sus obligaciones funcionariales". Es decir, que el abandono de servicio está previsto para cuando el funcionario se sustrae por completo y definitivamente al cumplimiento de sus obligaciones, por lo que es notoriamente inaplicable al caso de autos. Por eso no puede admitirse la alegación de la demanda de que al no imputarle esta falta la Administración está entendiendo correcta, a sensu contrario, la salida del funcionario. En efecto no incurrió en abandono de destino, pero eso no significa que su salida de la Jefatura en las condiciones en que se hizo no fuera merecedora de su reproche jurídico al ser constitutiva de una falta grave.
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- Ha de estimarse, en consecuencia, el recurso contencioso-administrativo y anularse la sanción disciplinaria impuesta al actor sin perjuicio del derecho de la administración local demanda a incoar el correspondiente expediente disciplinario que, en su caso, regladamente proceda."
EL RECURSO DE APELACIÓN.
Discrepa el Ayuntamiento demandado con la valoración de los hechos que se realiza en la sentencia de instancia manteniendo que el actor conoció la Resolución del INSS, Dirección...
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