STSJ Islas Baleares 36/2023, 16 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 36/2023 |
| Fecha | 16 Enero 2023 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00036/2023
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 45 3 2020 0001604
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000327 /2022
Sobre EXTRANJERIA
De Leoncio
Abogado: BREOGAN GOMEZ LOSADA
Procurador: ANA MARIA ALVAREZ URIBE
Contra DELEGACIO DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 327 de 2022
AUTOS JUZGADO PA Nº 385 de 2020
SENTENCIA
En Palma, a 16 de enero de dos mil veintitrés.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Fernando Socías Fuster.
MAGISTRADAS
Dª Carmen Frigola Castillón.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D.
Leoncio, representado por la Procuradora Dª ANA MARIA ALVAREZ URIBE y defendido por el Letrado D. BREOGÁN GÓMEZ LOSADA, contra LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Illes Balears), representada y defendida por LA ABOGADA DEL ESTADO HABILITADA.
Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 15/09/2020 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a D. Leoncio la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante cinco años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La Sentencia nº 181/2022, de 1 de abril, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia número 181 de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. ANTONIO CANALS MEDINA, en nombre y representación de DON Romualdo, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 4 de diciembre de 2020, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años, que se CONFIRMA en todos sus extremos por ser ajustada a derecho, sin imposición de las costas procesales".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, siendo admitido en ambos efectos.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo formulado la parte actora oposición al recurso de apelación, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando seguidamente para la votación y fallo el día 16/01/2023.
En el recurso contencioso-administrativo nº 385/2020, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, se impugnó la resolución dictada el 19/11/2021 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a D. Teofilo la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante cinco años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, esto es, por "encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente".
La Sentencia apelada considera que la tramitación del procedimiento preferente se ajusta a Derecho, ya que se justificó en el riesgo de incomparecencia derivado de los antecedentes judiciales; respecto de la sanción de expulsión, se remite a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo para justificar que la imposición de la expulsión resultaba procedente, de acuerdo con la cual no procede imponer una multa en el supuesto de estancia ilegal, y valorando los datos concurrentes, resulta que constan circunstancias aparte de la estancia ilegal, que deben ser valoradas de forma negativa, al haber sido detenido como autor de un delito de violencia en el ámbito doméstico, estando debidamente motivada la resolución y siendo proporcional la sanción impuesta.
La representación de la parte actora ha formulado recurso de apelación, alegando que no concurría circunstancia alguna que permitiese la tramitación del procedimiento como preferente, sin que se haya demostrado la concurrencia de agravante alguna que legitime la sanción de expulsión, habiendo omitido el análisis de la situación personal del actor, quien es padre de un menor de nacionalidad española, con quien convive.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación presentado de adverso, sosteniendo que la tramitación del procedimiento como preferente se ajusta a los supuestos legalmente previstos, así como que se cumplen los requisitos para decretarse la expulsión, al concurrir datos negativos de acuerdo con la jurisprudencia.
El actor, de nacionalidad brasileña, el 09/04/2020 fue detenido por la supuesta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, incoándose por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca las diligencias urgentes nº 130/2020, en cuyo seno se adoptaron medidas cautelares de libertad provisional con obligación de comparecencia apud acta, sin constar la realización de trámite alguno destinado a regularizar su situación en nuestro país. El 14/04/2020 se inició el procedimiento preferente de expulsión, determinando la sanción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX).
En las alegaciones presentadas en sede administrativa, manifestó que el procedimiento preferente no era ajustado a Derecho y que la expulsión era desproporcionada, al igual que reitera en sede del recurso de apelación, expresando que carece de antecedentes penales y que reside en España desde el 2017 con sus hermanos, gozando de arraigo socio-familiar.
En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2021, de 17 de marzo (recurso de casación nº 2870/2020), tras relacionar la evolución jurisprudencial acerca de la naturaleza de la sanción por estancia ilegal en España y sus requisitos para que su aplicación fuera conforme a Derecho y su posible sustitución por una sanción, fija la doctrina aplicable tras la Sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, modificando el criterio anterior del Alto Tribunal, fijado tras la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, la cual se entiende superada:
"CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.
El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.
Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.
Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho...
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