STSJ Galicia 8/2023, 13 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 8/2023 |
| Fecha | 13 Enero 2023 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00008/2023
RECURSO DE APELACIÓN 4233/2022
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 13 de enero de 2023
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4233/2022 interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 83/2022, de fecha 27/04/2022, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo n º1 de Ourense, en el procedimiento ordinario 10/2021.
Es parte apelada el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense dictó la sentencia nº 83/2022, de fecha 27/04/2022, en el procedimiento ordinario 10/2021, por la que se acuerda:
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- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE frente a la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Ourense de fecha 18/11/2020 por la que se desestima el requerimiento previo a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa formulado por la Xerencia da Área Sanitaria Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras del Servicio Galego de Saúde el 6/11/2020 y, contra la resolución que origina el mismo de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Ourense de 28/09/2020 en la que se formalizan de oficio las altas y bajas
de trabajadores del Sergas en el periodo comprendido entre el 1/01/2019 y 30/06/2020, y declarar la nulidad de dichas resoluciones..
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- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas del litigio, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de derecho.
La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia dicte sentencia en la que con estimación del recurso de apelación interpuesto y revocación de la sentencia recurrida, declare ajustada a derecho la resolución impugnada.
La representación procesal del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la TGSS y, en consecuencia, se confirme la Resolución recurrida.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 2022 se acordó, al amparo del artículo 33 de la LJCA, y sin prejuzgar la cuestión, plantear a las partes un posible motivo de nulidad de la sentencia apelada, por haber sido dictada por un órgano jurisdiccional que pudiera no resultar competente para su dictado.
La Letrada de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito de alegaciones recordando que "esta parte en escrito de fecha 11/02/2021 alegó que la competencia objetiva para conocer del presente recurso contencioso- administrativo correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia y ello en atención a lo dispuesto en los artículos 8.3, 10.1 m) y 13.5 de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa." Además, señala que en el supuesto de que esta Sala considere su competencia objetiva, no se opone a la estimación parcial del recurso de apelación, al exclusivo objeto de que las actuaciones puedan ser remitidas a esta Sala como órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso en única instancia, siempre que se convaliden los trámites efectuados hasta el momento de dictar sentencia.
Tras dictarse decreto declarando la caducidad del derecho del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE y por perdido el trámite de formular alegaciones sobre la posible causa de concurrencia de motivo de nulidad de la sentencia apelada, salvo la presentación del escrito, en su caso, dentro de plazo legal, y sin que se presentara escrito dentro del referido plazo, se señaló el asunto para votación y fallo para el 12 de enero de 2023.
Sobre los motivos del recurso de apelación.
La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación:
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Infracción de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, art. 53 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto (BOE del día 8) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y el art. 32.1 c) del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo.
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Infracción de lo dispuesto en los artículos 139.1 y 144.1.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, artículos 30, 32 y 35 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en relación con los artículos 60, 62, 63 y DA14ª de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y artículos 12 y 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Las actuaciones inspectoras, a través de los datos obrantes en los archivos de la TGSS constataron que durante el periodo 01/01/2019 a 30/06/2020, trabajadores que prestaron servicios para la patronal "Estructura Xerencia Integrada de Ourense, Verín e o Barco de Valdeorras" causaron alta durante varios días con bajas intermedias que correspondían a festivo y/o fines de semana. La contratación de dichos trabajadores tenía por objeto dar cobertura a ausencias puntuales o de corta duración de los titulares de los centros de salud o Puntos de Atención Continuada (PAC).
Dichas contrataciones se producen al amparo de lo dispuesto en la Ley 55/2003 por la que se aprueba el
Estatuto Marco del personal estatutario en los servicios de salud y la Orden de 22 de marzo de 2000 por la
que se modifican determinados preceptos de la Orden de 1 de julio de 1997 reguladora de las modalidades de formación del vínculo del personal temporal de las instituciones sanitaria gestionado por el SERGAS.
Se trata de nombramientos de personal incluidos en listados elaborados por el SERGAS y que supone su disponibilidad permanente, estando vinculados a un contrato de llamada para prestar servicios. Por consiguiente, la naturaleza jurídica de estos contratos no es la de trabajadores fijos-discontinuos, sino la de trabajadores a tiempo parcial, cuya diferencia fundamental, a efectos de las altas y bajas en Seguridad Social, consiste en que mientras que los fijos-discontinuos tienen que ser dados de alta cuando prestan el servicio, y de baja en los períodos de inactividad, los trabajadores a tiempo parcial tienen que permanecer de alta continuada, con independencia de que la cotización a la Seguridad Social se efectúe exclusivamente en función de la prestación efectiva de trabajo, mediante la aplicación de los parámetros establecidos a tal efecto.
El SERGAS entiende que su actuación viene amparada por lo dispuesto en el pacto suscrito por la Administración Sanitaria con las centrales sindicales CCOO, CEMSATSE, CIG, CSIF, UGT y USAE sobre selección de personal estatutario temporal en el ámbito del Servicio Galego de Saúde y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade (DOG de 9 de mayo de 2011) así como el vigente publicado en el DOG de 30 de junio de 2016. A ello debemos oponer que, siendo las normas de Seguridad Social, entre las que se encuentran las que regulan la afiliación, altas y bajas de los trabajadores, así como las que regulan la obligación de cotizar, normas de ius cogens y, por tanto indisponibles para las partes, lo pactado en ningún caso puede enervar la aplicación de la normativa de Seguridad Social ni la reguladora de los derechos de los trabajadores.
En definitiva, el personal estatutario temporal del Sergas con nombramiento a tiempo parcial tiene que estar de alta en la Seguridad Social de forma continuada durante todo el tiempo que dure la relación laboral, sin que resulte ajustado a Derecho darles de baja durante los fines de semana y los días festivos, en los cuales no prestan actividad laboral, puesto que su régimen de altas y bajas en Seguridad Social es el mismo que el de cualquier otro colectivo de trabajadores, esto es, el contemplado con carácter general en la normativa de Seguridad Social, siendo su única excepción la de los trabajadores...
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