STSJ Asturias 1058/2022, 16 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1058/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 16 Diciembre 2022 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)OVIEDO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
SENTENCIA: 01058/2022
N.I.G: 33044 45 3 2021 0001122
RECURSO
AP nº 136/2022
APELANTE Don Virgilio
PROCURADORA Doña María del Carmen Menéndez Merino
LETRADO Don Rubén Andrés González
APELADO Ayuntamiento de San Martín del Rey Aurelio
Doña Ascension
PROCURADORA Doña María Pilar Cancio Sánchez
LETRADOS Don Enrique Ríos Argüello
Don David Cuéllar Flores
Don Miguel Gómez Gordillo
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
En Oviedo, a dieciséis de diciembre de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 136/2022 interpuesto por el letrado don Ruben Andrés González, en nombre y representación de don Virgilio, representado por la procuradora doña María del Carmen Menéndez Merino, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 14 de marzo de 2022, siendo parte Apelada el Ayuntamiento de San Martín del Rey Aurelio, representado por los letrados don Enrique Ríos Argüello y don David Cuéllar Flores así como doña Ascension, representada por la Procuradora doña María Pilar Cancio Sánchez, actuando bajo la dirección letrada de don Miguel Gómez Gordillo, en materia de Urbanismo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luís Alberto Gómez García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 166/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 14 de marzo de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DEL APELANTE.
1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado don Rubén Andrés González, en representación y asistiendo a don Virgilio, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 14 de marzo de 2022 (P.O. 166/2021), por la cual se desestima " el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Virgilio, contra la Resolución de Alcaldía de San Martín del Rey Aurelio, núm. 644/2021, de 17 de mayo de 2021, que acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Virgilio, contra la resolución núm. 435/2021, de 23 de marzo de 2021, siendo la misma conforme a derecho. Con expresa imposición de costas procesales a don Virgilio, limitadas a 500€ IVA incluido ".
1.2 La Sentencia de instancia centra el objeto del debate haciendo mención a los antecedentes inmediatos de la Resolución impugnada, destacando que lo que aquí resulta controvertido es la orden de demolición con la advertencia para el supuesto de inejecución, y no el acuerdo inicial de incoación del expediente de restauración, en el que se acordaba la paralización de la obra que se estaba ejecutando por el aquí apelado, y se le requería para que solicitase licencia de legalización. Así, refiere la sentencia apelada: " El presente expediente administrativo NUM000, de restauración de la legalidad se incoaría tras informe jurídico municipal de 19 de enero de 2021, favorable a ello, y con la Resolución de la alcaldía núm. 53/2021 de igual fecha.
Dicho expediente NUM000, vendría motivado por la caducidad del anterior expediente por Sentencia 171/2020 de 2 de diciembre de 2020 del Juzgado contencioso núm. 3, y recaída en el PO 6/2020.
La Resolución municipal núm. 53/2021 de 19 de enero de 2021 acordaba:
"1.- Ordenar la paralización de las obras que se están ejecutando en DIRECCION000 NUM002 por Virgilio (...) y que no resultan recogidas en la licencia concedida en el expediente NUM001 con fecha 26 de mayo de 2014. Esto es, las obras que se corresponden con la ampliación de la edificación en el viento Sureste. En caso de no paralizar la obra en 48 horas, se podrá proceder por vía de ejecución subsidiaria por la administración a precintar las mismas, así como a poner en conocimiento de los tribunales penales los hechos por si fueran constitutivos de delito.
-
- Requerir al interesado para que en el plazo de dos meses solicite la correspondiente licencia para dicha ampliación al estimar que la misma es legalizable, siempre que se presente un acuerdo de adosamiento entre propiedades protocolarizado notarialmente con arreglo al artículo 331.5 de las Normas Subsidiaras de Planeamiento de San Martín del Rey Aurelio".
Recurrida en reposición por el Sr. Virgilio, el mismo era desestimado por la Resolución núm. 351/2021 de 9 de marzo de 2021, la cual fue notificada en legal forma al demandante, constando su recibí de 15 de marzo de 2021. Esta resolución no sería objeto de recurso contencioso administrativo.
El Sr. Virgilio no procedía a solicitar la licencia para la legalización de tal ampliación de obra.
Tras tal resolución, y consecuencia del escrito de la parte interesada, se dictó la Resolución 435/2021 de 23 de marzo de 2021 de orden de demolición, siendo confirmada por la Resolución 644/2015 de 7 de mayo de 2021, que desestimaba su recurso de reposición, y objeto de este procedimiento.
Por tanto, constituye el objeto de este recurso tal orden de demolición relativa a "la ampliación en el viento Sureste en una línea de unos 2,50 metros por todo el ancho y alto del edificio", la vivienda sita en DIRECCION000 NUM002 de San Martín del Rey Aurelio referencia catastral NUM003, y la restitución de la edificación a su estado original.
Esto es, no cabe vía utilización de recurso frente a la Resolución núm.435/2021 y a la núm. 644/2021 introducir alegaciones y pretensiones propias de aquella otra resolución 53/2021, de 21 de enero de 2021, que quedó firme y consentida. Es decir, la fase previa de otorgar plazo al propietario de la obra ilegal, para proceder a su legalización, ya se encontraría superada y cerrada".
Partiendo de estos antecedentes centra el debate en la ausencia de la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística, en aplicación del art. 241 del TROTU, y la doctrina jurisprudencial que cita; así como en la inaplicación al caso del principio de proporcionalidad, motivos en los que el apelante sustentaba su escrito de demanda.
1.3 En esta alzada, la representación y asistencia letrada de don Virgilio, combate la sentencia de instancia aludiendo a un error en la valoración de la prueba y en la aplicación de normas sustantivas y principios jurisprudencialmente reconocidos. Afirma que ya desde el inicio del expediente, vienen sosteniendo que dicha Resolución es nula por prescripción, por no concurrir los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para la imposición de la Sanción y, subsidiariamente, anulable en aplicación del principio de proporcionalidad.
En cuanto a lo primero afirma que las obras se encontraban ejecutadas y consolidadas un año antes de iniciarse el procedimiento. En tal sentido, destaca este procedimiento trae su origen en otro anterior ( NUM004) que fue declarado nulo por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Oviedo, apreciando la caducidad del expediente. Y aun cuando es cierto que la declaración de nulidad por caducidad no impide que la Administración pueda iniciar nuevas acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística alterada, ello es en tanto y cuanto la infracción no se considere prescrita. Cita el art. 603 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, cuya aplicación debería llevar a considerar transcurridos los cuatro años a los que se refiere el precepto desde que en 2014 ya se declararon legalizables las obras y se requirió al apelante para que aportase, a tal efecto, un pacto notarial de adosamiento. Desde entonces, sostiene, ha concurrido, hasta 2019, una total inactividad municipal. Por otro lado, las obras han venido dando servicio al recurrente al fin previsto cuál es su vivienda habitual y permanente, operando la presunción reglamentariamente establecida para el cómputo de los plazos de prescripción en el precepto de referencia. Se remite a las fotografías que aporta, en las que se puede apreciar cómo en el lindero sureste de la vivienda existe, sin solución de continuidad, una terraza que se levantaba hasta la altura de la primera planta y que llegaba prácticamente hasta el final de la propiedad en dicho viento, cerrada con una celosía. Además, sobre dicha terraza, en la parte situada más al norte, existía una pequeña construcción o chabola. Pues bien, dicha terraza - y la construcción o chabola aludida - están prácticamente adosadas a la propiedad colindante sin ningún tipo de separación o retranqueo. Esta situación existía ya - como se ha expuesto - antes de que el actor fuera propietario.
Por lo que se refiere a la orden de demolición, concluye que vulnera el principio de proporcionalidad, consagrado en el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del...
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