SAN, 28 de Diciembre de 2022
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:6163 |
| Número de Recurso | 1496/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0001496 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 10594/2019
Demandante: Señalizaciones y Balizamientos la Castellana, S.A,
Procurador: Dª CRISTINA MATUD JURISTO
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil veintidós.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 1496/19, seguido a instancia de la mercantil Señalizaciones y Balizamientos la Castellana, S.A, representada por la procuradora de los tribunales Dª Cristina Matud Juristo, con asistencia letrada. Se impugnó una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) confirmatoria de una resolución de Secretaría de Estado de Infraestructuras Transporte y Vivienda. Actuó en su representación y defensa la Abogacía del Estado. La cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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La Secretaría de Estado de Infraestructuras Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, publicó en el BOE del día 8 de enero de 2018 un anuncio para la contratación del servicio de "Ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras: A-66; N-630, N-110 y N- 630a. Provincia de Cáceres", mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria.
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El valor estimado del contrato fue de 14.993.867,74 euros.
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La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el TRLCSP y en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP).
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Tras la apertura de la documentación técnica presentada por los licitadores y su valoración, el órgano de contratación comunicó a la Mesa que la empresa recurrente, Señalizaciones y Balizamientos la Castellana S.A, estaba incursa en presunción de baja desproporcionada.
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Al tiempo de solicitar la documentación justificativa correspondiente que fue aportada, se solicitó por el órgano de contratación informe a la Abogacía del Estado por la existencia de una posible conducta colusoria entre las ofertas de las empresas del mismo grupo empresarial Señalizaciones y Balizamientos la Castellana S.A. y Tevaseñal S.A.
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La Abogacía del Estado emitió el 18 de junio de 2018 el informe nº 562/18 en el que concluyó que "existen indicios de una práctica concertada donde, bajo la apariencia que licitan dos empresas que presentan dos ofertas en realidad se presenta una sola oferta en el aspecto técnico, si bien la personalidad jurídica diferente de dichas empresas se emplea para ofertar dos precios, así incrementar las posibilidades de que esa oferta técnica única sea la mejor valorada".
En base a ello la Abogacía del Estado consideró que debía excluirse de la licitación a ambas empresas, siempre que la Mesa de Contratación así lo acordase.
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La Mesa de Contratación, de conformidad con el informe de la Abogacía del Estado, acordó la exclusión de ambas ofertas en base a lo dispuesto en el Art 145.3 del TRLCSP.
Por ello no procedió a valorar la justificación de la oferta de la empresa ahora recurrente y continuó la tramitación del expediente, sin notificar a la ahora recurrente Señalizaciones y Balizamientos la Castellana S.A. su exclusión y la causa de la misma, esto es la existencia de prácticas concertadas con la empresa del mismo grupo Tevaseñal SA.
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El Secretario de Estado de Infraestructuras, Transportes y Vivienda actuando como órgano de contratación, con fecha 21 de noviembre de 2018 dictó resolución de adjudicación a favor de la UTE Mantenimiento de Infraestructuras, S. A. y Joca Ingeniería y Construcciones, S.A.
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Interpuesto recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación por Señalizaciones y Balizamientos la Castellana S.A, fue estimado por resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de fecha 8 de marzo de 2019, anulando la adjudicación y ordenando la retroacción de actuaciones hasta el momento anterior a la notificación de la adjudicación para que fuera efectuada con todas las garantías a la recurrente.
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Mediante resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, de fecha 15 de marzo de 2019, se notifica a la recurrente su exclusión del procedimiento de licitación y la propuesta de adjudicación.
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El 5 de abril de 2019, Señalizaciones y Balizamientos la Castellana S.A. interpone recurso especial en materia de contratación contra la exclusión de su oferta acordada por la Mesa de Contratación y contra la propuesta de adjudicación.
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Mediante resolución del TACRC de 20 de junio de 2019, el recurso fue desestimado.
Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra las resoluciones precedentes, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Indefensión causada por la denegación de acceso al expediente, que supone una infracción del principio de transparencia y del procedimiento legalmente establecido
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El órgano de contratación no facilitó la vista del expediente hasta el último día del plazo para la formalización y presentación del recurso especial ante el TACRC, que tampoco le permitió el acceso.
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Tampoco se facilitaron la totalidad de las Actas de la Mesa de Contratación solicitadas, ni el Informe de INECO, cuyo conocimiento y contenido resultaban esenciales para evidenciar la arbitrariedad y ausencia de trasparencia que se ha observado en la tramitación del procedimiento.
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Todo ello ha impedido a la recurrente realizar alegaciones complementarias y proponer prueba en el recurso especial.
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Señala además, las siguientes irregularidades de tramitación:
-En el mismo expediente hay dos solicitudes de petición de informe firmadas por dos personas distintas, que se identifican ambas como Presidentes de la Mesa de Contratación: una a la Abogacía del Estado y otra a la CNMC.
-No constan en el expediente administrativo las convocatorias, ni las Actas, con sus correspondientes deliberaciones y acuerdos, de las sesiones de Mesa de Contratación supuestamente celebradas el 4 y el 11 de abril de 2018.
-No obra en el expediente la convocatoria ni el Acta en la que supuestamente se acuerda la petición de informe a la Abogacía del Estado.
-En la solicitud de petición de Informe de la Mesa de Contratación a la Abogacía del Estado no consta su fecha, pero figuran manuscritas las fechas (16/4/18 y 16/4/18) en las que las que -según se indica- el Subdirector General de Conservación emitió informe, por lo que el escrito de solicitud de
Informe a la Abogacía ha sido necesariamente redactado antes del 16 de abril de 2018.
-Por otra parte, el Oficio del Subdirector General de Coordinación acompañando esa solicitud también está fechado el 16 de abril de 2018 y lo mismo sucede en otros documentos que se incluyen en el expediente en que las fechas aparecen manuscritas en lugar de mecanografiadas.
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Infracción del artículo 83.4 del RGLCAP:
-No se comunicó a la recurrente su exclusión en el momento de la apertura de las proposiciones, esto es el 9 de mayo de 2018, generando un acto declarativo de derechos que solo puede ser retirado mediante la declaración previa de lesividad, lo que no se hizo.
-La exclusión de la recurrente se acordó por la Mesa de Contratación el 2 de julio de 2018 con infracción del citado artículo 83.4 del RGLCAP y de la obligación de declarar lesivo el acto de 9 de mayo de 2018.
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Sin que conste justificación alguna, se solicitó informe a la CNMC sobre la eventual existencia de prácticas colusorias.
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En su informe de 27 de junio de 2018, la Jefa del Servicio de Conservación Integral dio por supuesto que la recurrente sería excluida y no analizó su oferta.
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Infracción del RD 871/2009 al no haberse constituido legalmente la Mesa de Contratación, pues no se publicó la composición de los miembros de la Mesa en el perfil del contratante. También de los artículos 17 y 18 de la Ley 40/2015 sobre convocatorias y actas de sesiones.
Por todo ello invoca el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
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Incongruencia omisiva de la resolución impugnada:
-No efectúa pronunciamiento ni ofrece argumento alguno, respecto a la alegación de la recurrente relativa al distinto criterio que mantiene el órgano de contratación en función de qué grupo de empresas presenta ofertas técnicas idénticas en la licitación de esta clase de contratos. Además, infringe el principio que prohibe la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y del principio de igualdad ( art. 14. CE).
-La recurrente nunca infringió el artículo 145.3 del TRLCSP que garantiza la proposición única, ni incurrió en prácticas colusorias.
-Cita como discriminatorio el trato dispensado al grupo Ferrovial en la resolución del TACRC de 23 de septiembre de...
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