SAP Madrid 609/2022, 13 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 609/2022 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
Grupo de Trabajo: MT
37059100
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0216938
Procedimiento Abreviado 856/2022
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Coslada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 986/2021
Contra : D./Dña. Elisenda
PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRA GARCIA GARCIA
D./Dña. Rogelio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
SENTENCIA Nº 609/2022
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCION 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
D. EDUARDO VICTOR OCHOA BERMUDEZ
D. AGUSTIN MORALES PEREZ - ROLDAN
D. ANTONIO VIEJO LLORENTE
_____________________________En Madrid, a trece de diciembre de dos mil veintidós
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala núm. 856/2022, dimanante de las Diligencias Previas núm. 986/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Coslada, seguida de oficio por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra (1) Rogelio, con NIE nº NUM000, hijo de Tomás y Gloria, nacido en Lima (Perú) el NUM001 de 1989, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, NUM003, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 21 de septiembre de 2021, y contra Elisenda, con NIE nº NUM004, hija de Jesús Carlos y Melisa, nacida en Lima (Perú) el NUM005 de 1988, vecina de Getafe (Madrid), con
domicilio en la CALLE001 nº NUM006, NUM007, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Marina Eva Urzainqui Illescas, el acusado Rogelio representado por la Procuradora Dª Matilde Sanz Estrada y defendido por la Letrada Dª María del Pilar García Palacios y la acusada Elisenda, representada por la Procuradora Dª Alejandra García García y defendida por la Letrada Dª Ana Quiroga Duran, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Viejo Llorente, por las facultades que nos han sido conferidas por la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, convenimos en señalar los siguientes
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, primer inciso, y 369.5ª del Código Penal, reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Rogelio y Elisenda, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de ellos las penas de siete años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo y multa de 270.000 euros, imposición de costas y comiso de la sustancia, interesando que cuando cumplan las tres cuartas partes de las penas de prisión, accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, el resto de la pena se sustituya por su expulsión del territorio español con prohibición de regresar a España por periodo de seis años.
La defensa de Rogelio, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 del Código Penal.
La defensa de Elisenda, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada.
Concedida la última palabra a los acusados, de la que no hicieron uso, se declaró el juicio concluso para dictar sentencia.
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HECHOS PROBADOS
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
Con fecha 4 de agosto de 2021, el acusado, Rogelio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables y cuyas circunstancias personales ya han sido reseñadas, en situación irregular y del que no consta debidamente acreditado su arraigo en España, actuando en connivencia con la también acusada Elisenda, mayor de edad, con antecedentes penales no computables y cuyas circunstancias personales ya han sido reseñadas, en situación regular en España, y sin que conste que tenga arraigo en nuestro país, acudió a la sede de la empresa courier SERVIENVIA EXPRESS, sita en la Avenida de las Américas n° 4, nave 86, de Coslada (Madrid), para remitir un paquete con destino a Cali (Colombia), trasladándole para ello la acusada Elisenda en un vehículo de alquiler, la cual, a través del sistema de mensajería WhatsApp le facilitó previamente en los datos del destinatario del envío.
El 6 de agosto de 2021 funcionarios del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid comprobaron que él envió contenía, ocultos en dos juguetes, cuatro bolsas con una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser clorhidrato de 3,4 metilendioximetanfetamina (MDMA-HCI), con un peso neto total de 1.105,14 gr y riqueza del 85% (939,37 gr de sustancia pura), que hubiera podido alcanzar un valor de 40.956,53 euros.
Los acusados tenían en su poder la referida sustancia con el fin de enviarla a Colombia para distribuirla a terceras personas a cambio de la correspondiente compensación económica.
La 3,4 metilendioximetanfetamina (MDMA-HCI) figura en la Lista I del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 de las Naciones Unidas.
Con fecha 11 de agosto de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid acordó la entrega vigilada a Colombia del paquete, la cual resultó infructuosa al no presentarse nadie a recogerlo en el lugar indicado en el envío.
Cuestiones previas
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Planteamiento y objeto de las cuestiones previas
1.1 La defensa letrada de Elisenda en el turno de cuestiones previas y en el informe de conclusiones interesó la declaración de nulidad de las conversaciones de WhatsApp obrantes en la causa realizadas a través del número telefónico NUM008, en cuanto se refieren al contacto "HERMANA DE Gabino ", que van desde el 3 de agosto al 9 de septiembre del año 2021, con fundamento en que no obra en la causa el auto que autoriza la intervención de dicho terminal telefónico, considerando que, por tal circunstancia, las mencionadas conversaciones no pueden tener relevancia probatoria alguna, pues de contrario se vulnerarían los principios que consagran la Constitución y las Leyes.
En trámite de informe dicha defensa reiteró que las conversaciones de WhatsApp eran nulas de pleno derecho y, al tener tal consideración, no podían tener ningún tipo de carácter probatorio, debiendo ser consideradas inexistentes. Alegó que lo contrario vulneraría los artículos 24 CE, 11 LOPJ y 588 y siguientes LECrim, los principios de tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías de derecho de defensa, a la presunción de inocencia y, sobre todo, al derecho a la obtención de pruebas sin violentar los derechos fundamentales. Argumentó que en la causa consta un oficio policial, de 27 de octubre de 2021, en el que se expresa que el acceso al terminal telefónico de Rogelio para conocer el contenido de la aplicación WhatsApp fue autorizado por Auto de 5 de octubre de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, no constando tal resolución en las actuaciones de ese Juzgado. Concluyó alegando que si la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 5 de febrero de 2014- ha anulado la prueba de una intervención telefónica por estimar que el auto no estaba suficientemente motivado por lo que, con mayor motivo, deben declararse nulas unas conversaciones en las que directamente no hay resolución que las autorice. Considera, además, que cuando se solicitó del juzgado autorización para conocer las conversaciones y el órgano judicial, supuestamente, autorizó la medida Elisenda no tenía la condición de investigada, no habiendo sido parte en el procedimiento en el momento en que se realiza el volcado, lo que atenta al derecho de defensa.
1.2 Al anterior planteamiento se adhirió la defensa letrada de Rogelio, habiendo ya expresado en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, la nulidad de pleno derecho de la totalidad de las actuaciones del procedimiento, sin mayor especificación.
1.3 El Ministerio Fiscal mostró su oposición, tanto en el trámite de cuestiones previas como en su informe, a la nulidad interesada por las defensas alegando que las resoluciones judiciales habilitantes se encuentran en la pieza de medidas de investigación tecnológica limitativas de derechos fundamentales y que, en todo caso, lo que debe hacerse es valorar su contenido y de tal valoración no cabe llegar a concluir la nulidad de las mismas.
1.4 El Tribunal, estimando provisionalmente que las resoluciones tachadas de nulas contaban, al menos aparentemente, con motivación suficiente para sostener su validez decidió la continuidad del juicio oral y diferir a la sentencia la decisión de las mismas.
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Autos de intervención telefónica -11/08/2021- y de acceso al contenido de un terminal de telefonía móvil -05/10/202-.
En los autos remitidos a este Tribunal constan las resoluciones sobre las que aquí se razona y respecto de las que debe rechazarse la pretensión de nulidad o anulación hecha valer por las defensas al no advertirse la concurrencia de vicios o defectos a los que pueda anudarse dicha consecuencia.
2.1 El 9 de agosto de 2021 el Equipo de...
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