SAP Barcelona 770/2022, 28 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Noviembre 2022 |
| Número de resolución | 770/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 91/2021
Diligencias Previas nº 2232/2019
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet de Llobregat
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. VANESA RIVA ANIÉS
Barcelona, Veintiocho de Noviembre de dos mil veintidós.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Damaso nacido el día NUM000 -1977, con tarjeta de residencia en España de régimen comunitario NUM001, Nie NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Marta Coll Sirvent y defendido por el Letrado Eugenio Chica Chica. Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL ejerciendo la acusación pública.
Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud del atestado confeccionado por la Direcció General de Policia de los Mossos d'Esquadra dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin concurrir circunstancias, solicitando que se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días, en caso de impago ( art. 53.2 CP) y al pago de las costas. Solicita se dé a la sustancia y al dinero intervenido el destino legal pertinente. Y, que cumpla las dos terceras partes de la condena en centro penitenciario y el resto se sustituya la pena por expulsión del territorio nacional con un plazo de prohibición de entrada por tiempo de 8 años.
La defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 23-11-2022 con la asistencia del acusado y demás partes procesales que constan en el soporte de grabación del juicio oral.
Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical, pericial documentada y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación modificó las conclusiones provisionales y calificó los hechos por el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo CP solicitando una pena de dos años de prisión y multa de 235 euros y 5 días responsabilidad personal subsidiaria eliminando la referencia de la sustitución proe expulsión del territorio español, al tener permiso de residencia y arraigo familiar profesional en España.
En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, dándose la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- El acusado Damaso, mayor de edad, nacido en la República Dominicana, con tarjeta de residencia en España, sin antecedentes penales, sobre las 19:10 horas del 9 de octubre de 2019, hallándose en el cruce de la calle Roselló con Rambla Catalana de Hospitalet de Llobregat, hizo entrega a Higinio de un envoltorio de color naranja conteniendo sustancia polvorienta de color blanco en su interior a cambio de una cantidad indeterminada dinero, siendo sorprendido por agentes de la Guardia Urbana de Hospitalet de Llobregat. Dicha sustancia resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,15 gramos (ciento cincuenta miligramos) y, conforme al análisis efectuado, contenía los principios activos de Cocaína y Levamisol, con una riqueza en cocaína del 60 +- 4% que equivale a una cantidad de 0,09 +- 0,01 gramos de cocaína base.
Asimismo, se le intervino al acusado la cuantía de 220 euros fraccionados en varios billetes, provenientes del tráfico ilícito.
El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito el precio de 60,08 euros. El valor de las sustancias estupefacientes intervenidas atendiendo a la pureza asciende a un total de 11,41 euros.
Cuestiones previas
El Ministerio Fiscal propuso como testigo al Agente de los MMEE Nº NUM003 que intervino en la cadena de custodia y en el pesaje de la sustancia estupefaciente antes de remitirla al Laboratorio de la Policia Cientifica para su análisis dado que la defensa impugna en su escrito de conclusiones provisionales la cadena de custodia habiéndose ocupado de su citación a fin de no provocar la suspensión del juicio. Aunque la defensa se opuso a la admisión, admitimos dicha prueba al tratarse de un testigo que tiene relación con los hechos tal y como consta en los folios 12 y 13 de la causa y estar disponible para poder declarar durante el desarrollo del juicio.
La defensa del acusado aportó veintiocho documentos para acreditar su residencia legal en España y su arraigo familiar. Así mismo solicitó que declarase al final de los testigos.
El Ministerio Fiscal no se opuse a la admisión de las pruebas documentales y tampoco se opuso a que el acusado declarase al final de la prueba testifical, razón por la cual el Tribunal acordó la alteración del orden de la prueba, en la forma que había sido admitida en el auto de admisión de pruebas. Asi mismo admitimos la prueba documental presentada.
Hacemos constar que en el desarrollo del juicio se produjo la protesta de la defensa al finalizar la prueba testifical practicada, como consecuencia de su solicitud de que se suspendiera el juicio y continuara otro día, a fin de volver a citar al testigo Higinio al no haber comparecido a pesar de estar citado. Al final del fundamento de derecho tercero explicamos la razones de la denegación de la petición realizada, por ser el momento procesal en el que se produjo dicha solicitud.
Calificación jurídica.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.
Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
La cantidad de estupefaciente transmitida es escasísima - 0,09 +- 0,01 de cocaína base- pero suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública. En efecto, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos . En efecto, aún restando el margen de error a favor del acusado, la cantidad de 0,08 sigue estando por encima de los 0,05 gramos del mínimo psicoactivo.
Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370. La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
La STS 916/2016, de 2...
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