STS 35/2023, 16 de Enero de 2023

En el recurso número 209/2018 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el Colegio de la Abogacía de Barcelona, impugnaba la resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 8 de marzo de 2018, en el expediente sancionador nº S/DC/0587/16, COSTAS BANKIA, por la que se le impuso una sanción de multa de 620.000 euros por la comisión de una infracción muy grave consistente en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios.

La parte dispositiva de dicha resolución es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Declarar la existencia de nueve conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistentes en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados incoados.

SEGUNDO.- Las conductas anteriormente descritas, tipificadas en el artículo 62.4.a) de la Ley 15/20007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, deben ser calificadas como muy graves.

TERCERO.- Declarar responsables de dichas conductas infractoras a los siguientes Colegios de Abogados con la duración que se indica:

(...) ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE BARCELONA (ICAB), desde el 27 de diciembre de 2009 hasta, al menos, el 21 de julio de 2016.

(...)

CUARTO.- De conformidad con la responsabilidad declarada, procede imponer las siguientes multas:

(...) ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE BARCELONA (ICAB): 620.000 euros.

(...)

QUINTO.- Intimar a los nueve Colegios de Abogados sancionados por que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

SEXTO.- Ordenar a los nueve Colegios de Abogados sancionados la difusión entre sus colegiados del texto íntegro de esta resolución.

SÉPTIMO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución."

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 20 de julio de 2021, cuyo fallo dice literalmente:

"Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representación del ILUSTRE COLEGIO DE LA ABOGACÍA DE BARCELONA contra la resolución de 8 de marzo de 2018, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente sancionador S/DC/0587/16 COSTAS BANKIA, mediante la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 620.000 euros. Resolución que declaramos nula de pleno Derecho.

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada."

Contra la referida sentencia preparó la representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado al tiempo que emplazaba a los litigantes ante este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dicto auto el 16 de marzo de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

1.º) Admitir el recurso de casación n.º 8681/2021, preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 20 de julio de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 209/2018.

2.º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar sí resulta determinante, o no, la existencia de procedimientos masivos a efectos de verificar los efectos supraautonómicos de prácticas restrictivas de la competencia (consistente en la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios por parte de los Colegios de Abogados) a fin de determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales; ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4.º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6.º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-administrativo, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

El Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la CNMC, presentó escrito de interposición del recurso de casación el 28 de abril de 2022, en el que expuso las infracciones en que incurría la sentencia impugnada, denunciando la no aplicación de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (LCCDC), en lo relativo a la competencia de la CNMC, en relación con el artículo 3.2 de la ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales (LCP), en cuanto al principio de colegiación única sin perjuicio del ámbito territorial limitado del colegio de abogados.

En resumen, realiza alegaciones sobre:

-La competencia de la CNMC y la referencia a los "pleitos masivos".

-La competencia territorial.

-El "carácter manifiesto" de esa "incompetencia Territorial".

-La jurisprudencia que se pretende.

Termina suplicando:

"con estimación de este recurso de casación, se fije jurisprudencia en el sentido señalado y con arreglo a dicha doctrina, case y anule la sentencia recurrida, y ordene la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia y su devolución a la Sala de la que proceden, para que dicte nueva sentencia resolviendo lo que proceda sobre las cuestiones y pretensiones planteadas".

Dado traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, y personado el Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB), evacuó el trámite mediante escrito de oposición presentado el 20 de junio de 2022, en el que realizó las consideraciones oportunas:

- ni el pretendido carácter masivo de los pleitos ni el principio de colegiación única pueden determinar la existencia de efectos supraautonómicos requerida por el artículo 1 de la Ley 1/2002.

- la atribución de la competencia a la CNMC vacía de contenido la competencia autonómica de la generalidad en materia de defensa de la competencia.

- la incompetencia territorial de la CNMC es manifiesta, lo que determina la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora.

Concluye suplicando, dicte sentencia por la que fije los criterios interpretativos de respuesta a la cuestión suscitada en el Auto de admisión del presente recurso de 16 de marzo de 2022, desestimando íntegramente el mencionado recurso de casación y confirmando en todos sus términos la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

Por Diligencia de Ordenación de 5 de septiembre de 2022 queda unido el escrito de oposición del ICAB, y transcurrido el plazo concedido a la recurrida Bankia SA para oponerse al recurso sin que por la misma se haya presentado escrito alguno, se le tiene por precluido en el trámite de oposición.

Quedando las actuaciones conclusas, se señaló para votación y fallo el 10 de enero de 2023 en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

El Abogado del Estado impugna la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2021 (rec. 209/2018), que estima el recurso interpuesto por el Colegio de la Abogacía de Barcelona y declara la nulidad de la resolución dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de marzo de 2018, que impuso a dicho Colegio de Barcelona una sanción de 620.000 € por la comisión de una infracción consistente en recomendación de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios.

La sentencia anula la resolución administrativa por entender que la CNMC era un órgano manifiestamente incompetente para instruir el expediente ya que "la incoación, tramitación y resolución del expediente sancionador seguido frente al ICAB por estar atribuida dicha competencia a la Autoridad Catalana de la Competencia, como en su día informó este organismo en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 5 cuatro de la ley 1/2002, de 21 de febrero)".

La sentencia recurrida, tras apreciar este motivo de nulidad, no entró a enjuiciar el fondo del asunto y, por tanto, no emitió ningún pronunciamiento sobre si la conducta desarrollada por el colegio recurrente -elaboración, publicación y difusión de unos criterios orientativos para las tasaciones de costas y juras de cuentas- constituye una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Nuestro pronunciamiento, al igual que en las Sentencias de 19 de diciembre de 2022 (RCA 7649/2021 y RCA 7573/2021), 20 de diciembre de 2022 (RCA 8003/2021) y 21 de diciembre de 2022 (RCA 7662/2021), se ciñe a esta única cuestión, la competencia de la CNMC para conocer y resolver el expediente sancionador seguido contra el colegio de la abogacía recurrente, quedando al margen de esta sentencia todo pronunciamiento o consideración sobre la calificación que corresponda a la conducta desarrollada por el colegio recurrente que, por exceder del debate sobre la competencia de la CNMC para dictar la resolución impugnada, ha quedado imprejuzgada en la instancia.

La presente controversia se centra, por tanto, y al igual que las reseñadas sentencias, en determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores referidos a la elaboración, publicación y difusión por parte de los Colegios de Abogados, en este caso concreto del Colegio de la Abogacía de Barcelona de criterios orientativos de honorarios para la tasación de costas.

El motivo de nulidad apreciado por la sentencia impugnada es el descrito en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado b) establece que serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas "[...] dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio".

Y ello por entender que la CNMC carecía manifiestamente de competencia para instruir estos procedimientos, interpretando la previsión contenida en el artículo 1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

Esta Ley, que trata de delimitar las competencias ejecutivas del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, dispone en su artículo 1.1 que "Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas".

Y el apartado 2 de este mismo precepto aclara que:

"En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

1. Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

2. Cuando una conducta pueda atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, implicar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, suponer la compartimentación de los mercados o menoscabar las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma".

En definitiva, tal y como señala la exposición de motivos de la ley y la STC 208/1999, de 15 de noviembre de 1999 (rec. 2027/1989) la competencia del Estado se extiende a todas las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en el ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actuaciones se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma, mientras que la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, se halla limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en el territorio de cada Comunidad Autónoma y que no afecten al mercado supraautonómico.

Así pues, las Comunidades Autónomas que tengan reconocida competencias en esta materia, tendrán competencia respecto de los procedimientos que se sigan por prácticas que cumplan los dos siguientes requisitos cumulativos: que se desarrollen en el ámbito territorial autonómico y que no afecten a un ámbito superior al autonómico.

Por el contrario, la competencia será de la CNMC si las conductas afectan a un ámbito supraautonómico, aunque se desarrollen en el ámbito territorial autonómico.

La sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, en contra del criterio sostenido por la CNMC, consideró que el mercado geográfico afectado por las conductas sancionadas no es nacional, sino que se circunscribe al ámbito territorial propio de actuación de cada uno de los Colegios de Abogados implicados. El argumento sustancial para la estimación del recurso radica en:

1. En primer lugar, considera que lo que se sanciona son las conductas autónomas de cada uno de los Colegios implicados, sin que se acredite, ni es causa de sanción, la existencia de una actuación concertada entre ellos.

2. No se advierte en qué medida puede verse afectada la competencia en un ámbito supraautonóico o en el conjunto del mercado nacional por la actuación concreta de cada Colegio de Abogados. La afectación de la libre competencia en un ámbito supraautonómico no puede venir determinada por la única circunstancia de que los hechos sancionados se produzcan en los territorios de 9 de las 50 provincias ubicadas en nueve Comunidades Autónomas diferentes, siendo en todo caso necesario que las conductas sancionadas alteren la competencia en dicho ámbito supra autonómico o en el conjunto del mercado nacional y de sus respectivos Estatutos, a su concreto ámbito territorial.

3. Y la posibilidad a la que se refiere la resolución recurrida de que la recomendación de honorarios o la aplicación de los criterios de cada Colegio pueda tener efectos negativos sobre la competencia al facilitar la coordinación de honorarios entre los abogados, se basa solo en la difusión que habrían tenido los criterios orientativos elaborados por los distintos Colegios y la publicación en la página web o la difusión informática de minutación Lextools y Jurisoft, que a su juicio no es por sí solo bastante para excepcionar el principio de competencia territorial.

Concluye de modo general que los potenciales efectos negativos para la competencia se producen por el solo hecho de que las prácticas restrictivas de que se trate tengan alguna difusión más allá del mercado geográfico en el que se llevan a cabo, que es frecuente teniendo en cuenta las posibilidades que ofrecen los medios electrónicos y la especialización de las publicaciones de cada sector de actividad, sin que sea necesario justificar que la afectación del ámbito supraautonómico se ha producido por la concurrencia de los factores a los que se refiere el art. 1 de la Ley 1/2002, justificación que, en este caso, no existe al margen de la referencia a la difusión de los criterios orientadores.

Pues bien, sentando lo anterior, hemos de reiterar lo ya manifestado en nuestras reseñadas Sentencias dictadas en relación con otros colegios profesionales en las que dijimos que la actividad sancionada se circunscribe a los diferentes acuerdos adoptados por nueve Colegios profesionales de Abogados pertenecientes a diferentes territorios (Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña, Sevilla) que ubicados en nueve Comunidades Autónomas diferentes aprobaron los denominados "criterios orientativos para la tasación de costas y jura de cuentas". Y consideramos que aún siendo cierto que dichos criterios despliegan en principio sus efectos directos sobre las actuaciones profesionales realizadas por los Abogados en el ámbito territorial correspondiente también lo es que las conductas enjuiciadas tienen, a juicio de este tribunal y a los solos efectos de determinar la competencia del órgano instructor y sancionador, una proyección supra autonómica.

La actividad analizada en el expediente instruido por la CNMC, no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por nueve colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, que adoptaron acuerdos similares durante períodos de tiempo cercanos o coincidentes, lo que unido a la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y en algunos casos se publicaron en páginas web de los propios colegios, pudiendo ser consultados en internet, tuvieron una proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.

Y a los solos efectos de determinar la proyección de la conducta analizada para establecer la competencia del órgano instructor no es necesario probar que las conductas desarrolladas por distintos colegios estaban concertadas entre sí, sino que resulta suficiente constatar que existieron acuerdos similares de forma cercana o simultánea en el tiempo en las distintas Comunidades Autónomas, pues en esa conducta coincidente de distintos colegios, la actuación de cada uno en su demarcación territorial, sirve reforzar la actuación de los demás, dotándola de una proyección supra autonómica.

Por otra parte, el principio de colegiación única ( art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero) en cuya virtud basta que el abogado se incorpore a uno solo de los colegios profesionales territoriales para que se le permita ejercer en todo el territorio español, determina que los criterios de un colegio territorial se aplican a todos los profesionales que actúen en su territorio, circunstancia esta que ha de ponerse en relación con la existencia de un fenómeno de litigiosidad en masa a nivel nacional que motivo la denuncia origen de este expediente lo que dota a estos acuerdos de una proyección que excede del ámbito territorial del colegio respectivo.

Y, en relación con el acuerdo de recalificación, basado en el artículo 51.4 de la LDC, se fundamentó por el Consejo en los hechos que constan acreditados en las actuaciones "[...] no han sido calificados correctamente a la luz de lo previsto en el artículo 1 de la LDC y de la interpretación que del mismo ha hecho esta Comisión en previas resoluciones". Por tanto, la discrepancia entre la Comisión y la Dirección de Competencia versaba de forma exclusiva sobre la calificación, esto es, la valoración jurídica de los hechos acreditados en el expediente, sin que exista, por el contrario, ningún desacuerdo en los hechos tenidos en cuenta, que son en todo caso, sin alteración alguna, los relacionados en el Pliego de Concreción de Hechos. Y como tales, al tiempo de delimitar el mercado, se afirmaba "Así centrado el objeto del análisis, el mercado afectado ha de considerarse de alcance nacional, por cuanto las características de los procedimientos masivos que subyacen a la controversia planteada por Bankia no permiten segmentación territorial alguna. Efectivamente, los servicios jurídicos prestados en el marco de este tipo de procedimientos y que dan lugar a la tasación de costas se caracterizan por tener un alcance nacional, por ser prestados por despachos especializados, por la existencia de campañas publicitarias masivas en medios de alcance nacional, y, finalmente, por la similitud de los demandados y condenados en costas (grandes entidades, normalmente financieras, de implantación nacional). Todo esto hace que, sin perjuicio de la conclusión que pueda alcanzarse en relación con otras conductas colegiales, en el presente expediente, el mercado afectado tenga carácter nacional."

El acuerdo del Consejo de recalificación no modifica ni introduce cambio alguno en la definición del mercado geográfico, que es el que ahora interesa, ni en ninguno de los hechos incluidos en el PCH, sino que se circunscribe a realizar una distinta calificación o valoración jurídica de los hechos que el PCH consideró acreditados, que permanecen inalterados y los mismos antes y después del acuerdo de recalificación. No existe, por tanto, en el acuerdo de recalificación abandono alguno de los hechos narrados en el pliego de concreción de hechos, ni alteración o modificación de estos, bien se trate de hechos relacionados con la existencia de pleitos masivos o con cualquier otro extremo.

Estos criterios, apreciados de forma conjunta, dotan a estas conductas de una dimensión supra autonómica que desborda el concreto ámbito territorial del colegio en el que se adopta cada uno de los acuerdos que a la postre se sancionan, aunque la sanción de imponga a cada uno de los colegios de forma individual, que justifica la intervención de la CNMC para valorar tales conductas con un criterio único que evite diferencias entre los órganos de defensa de la competencia autonómicos ante acuerdos similares que persiguen la misma finalidad.

Por todo ello, no se aprecia en el presente caso la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, que tan solo permite declarar un acto nulo de pleno derecho cuando se dicta "por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio", lo que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo- STS de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016) y más recientemente la sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que "se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración" , circunstancias estas que no concurren en el supuesto que nos ocupa.

Como resultado de todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que partiendo de la competencia de la CNMC se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia.

Costas-

No ha lugar a imponer las costas causadas en casación al no apreciarse temeridad o mala fe ( art. 93.4 de la LJ).