STS 1748/2022, 23 de Diciembre de 2022

La representación procesal de la ASOCIACIÓN PARA LA CALIDAD DE LOS FORJADOS (ASCAFOR) y de la ASOCIACIÓN DE IMPORTADORES Y DISTRIBUIDORES DE PRODUCTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN (ASIDAC), interpuso el 7 de octubre de 2021 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 470/2021, de 29 de junio, por el que se aprueba el Código Estructural (BOE de 10 de agosto de 2021), ya que el primero de los recurrentes es una empresa dedicada a la fabricación y comercialización en España de aceros para armar hormigón, y la segunda empresa se dedica a la importación de acero para la construcción, por lo que las disposiciones del Código Estructural, que regula "la construcción de estructuras tanto de hormigón, como de acero y mixtas (de hormigón y acero)" afectan directamente a su actividad.

Admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 17 de diciembre de 2021.

La parte demandante basa su demanda, en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1. El Control del Estado de destino sobre los distintivos de calidad y sostenibilidad de otros Estados en el Código Estructural. Párrafo cuarto del art. 4.1 del Código Estructural.

2. El Código Estructural impone a los demás Estados que sus distintivos cuenten con un reconocimiento oficial concedido por un órgano integrado en la Administración pública del Estado de origen.

   - Sobre la regulación de los distintivos de calidad oficialmente reconocidos (DCOR), el art. 18 del código no se ajusta a la normativa europea por:

   -- El párrafo séptimo del art. 18 emplea una definición de "distintivo de calidad de carácter voluntario" que impone a los otros Estados el modelo español de autorización del distintivo por un órgano de la Administración pública, si pretenden que se tengan en cuenta las garantías asociadas a la posesión del distintivo. Deviene esencial el requisito de la "Administración reconocedora".

   En un mismo artículo se regulan dos procedimientos de "reconocimiento oficial de distintivos de calidad". El esquema se repite para la figura de los "distintivos de sostenibilidad oficialmente reconocidos" (DSOR).

3. La solicitud de reconocimiento oficial a la Administración Española como única salida para los distintivos de calidad de otros Estados.

4. Estar en posesión de un distintivo de calidad o sostenibilidad oficialmente reconocido constituye de hecho un requisito de obligado cumplimiento.

5. El artículo 4.1 párrafo cuarto, art. 7 párrafo tercero y apartados 1 y 2, y art. 18 párrafo séptimo y apartados 1 y 2 del Código Estructural vulneran los arts. 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como el art. 5 del Reglamento (UE) 2019/515 y los arts. 10 y 11 del Reglamento (CE) 765/2008.

   Y suplica dicte sentencia por la que se declare que, por las razones que han quedado expuestas en esta demanda, las disposiciones impugnadas vulneran los arts. 34 y 36 TFUE y, en consecuencia:

   Primero. Declare la nulidad del artículo 4.1, párrafo cuarto, del Código Estructural.

   Segundo. Declare la nulidad del artículo 7, párrafo tercero y de los apartados 1 y 2 del mismo precepto.

   Tercero. Declare la nulidad del artículo 18 párrafo séptimo, y de los apartados 1 y 2 del mismo artículo.

   Cuarto. Ordene a la Administración demandada que en el plazo que la Sala considere conveniente, procede a la elaboración y aprobación de un nuevo contenido de estos preceptos conforme a Derecho, que sustituye a las disposiciones anuladas.

   Por otros sí digo, solicita se fije la cuantía del procedimiento en indeterminada, se celebre vista o en su defecto, que se presenten conclusiones escritas.

Dado plazo a la Administración del Estado para contestar a la demanda, lo efectuó mediante escrito de 19 de enero de 2022 solicitando la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a las recurrentes, con base en estos alegatos expuestos, en síntesis:

1. Sobre el objeto del recurso (fundamento primero de la demanda). Es prácticamente copia literal del equivalente presentado con motivo del recurso contra la instrucción EHE-08.

2. Sobre el control del Estado de los distintivos de calidad de otros Estados (fundamento segundo de la demanda).

3. Sobre la imposición a otros Estados para que hagan el reconocimiento oficial.

4. Sobre el reconocimiento oficial del Ministerio para distintivos de calidad de otros Estados.

5. Sobre que estar en posesión de un distintivo de calidad o sostenibilidad oficialmente reconocido constituye de hecho un requisito de obligado cumplimiento.

6. Sobre que el art. 4.1 párrafo cuarto, art. 7 párrafo tercero y apartados 1 y 2, y art. 18 párrafo séptimo y apartados 1 y 2 del Código Estructural vulneran los artículos 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea, así como el art. 5 del Reglamento (UE) 2019/515 y los arts. 10 y 11 del Reglamento (CE) 765/2008.

Suplica se dicte sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la disposición recurrida, con costas.

Dado traslado para contestar la demanda al resto de codemandadas, el trámite fue evacuado por:

--La Asociación Nacional Española de Fabricantes de Hormigón Preparado (ANEFHOP) que en su escrito de contestación razona:

1. - En relación con el cuestionamiento y petición de nulidad los arts. 4.1(párrafo 4º), 7.1 y 2, y 18.1.2 del RD 470/2021, que aprueba el Código Estructural.

2. - En relación con la alegada vulneración del "principio de reconocimiento mutuo" en contra de lo dispuesto en los arts. 28 y ss. Del Tratado CE.

   Suplica dicte sentencia por la que se declare la desestimación en su integridad del recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a las actoras.

   --La Asociación de Certificadores y Verificadores de la Evaluación de la Conformidad (ACERTES), realiza manifestaciones en su escrito de contestación a la demanda:

1. - En cuanto al principio de reconocimiento mutuo.

2. - En cuanto a los distintivos oficialmente reconocidos.

3. - En cuanto a la supuesta imposición a los demás Estados de que sus distintivos cuenten con un reconocimiento oficial concedido por un órgano integrado en la Administración Pública del Estado de Origen.

4. - En relación con la solicitud de reconocimiento oficial a la Administración española como única salida para los distintivos de calidad de otros países.

5. - La posesión de un distintivo de calidad o de sostenibilidad oficialmente reconocido, constituye de hecho un requisito de obligado cumplimiento.

6. - Vulneración de los arts. 34 y 36 TFUE por los preceptos impugnados.

7. - En cuanto al art. 7 del Código Estructural, igualmente impugnado, sobre distintivo de sostenibilidad.

   Suplica la inadmisión de la pretensión contenida en el apartado cuatro del suplico de la demanda que dice "Ordene a la Administración demandada que en el plazo que la Sala considere conveniente, proceda a la elaboración y aprobación de un nuevo contenido de estos preceptos conforme a derecho, que sustituya a las disposiciones anuladas", y la desestimación de la demanda, confirmando íntegramente los preceptos del RD 470/2021 que en ella se impugnan.

   -- Por su parte la Asociación Española de Normalización (UNE), en su escrito de contestación a la demanda, realiza las siguientes alegaciones:

1. - Consideraciones previas- Conforme refleja el petitum del escrito de demanda, las demandantes no pretenden la nulidad íntegra del RD 470/2021, sino únicamente la del art. 4.1, párrafo cuarto, el art. 7 párrafo tercero y sus apartados 1 y 2 y el art. 18 párrafo séptimo, y sus apartados 1 y 2, preceptos que regulan el uso y reconocimiento de los distintivos de calidad y sostenibilidad de los productos a los efectos de acreditar el cumplimiento de las prescripciones técnicas contenidas en el Código Estructural.

2. - Inexistencia de un bloqueo respecto de la adopción de una norma técnica armonizada por parte de UNE- Realiza aclaraciones sobre:

   1. Naturaleza jurídica de UNE y su papel en el ecosistema normalizador internacional.

   2. Procedimiento de armonización de normas.

   Suplica dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la legalidad de los preceptos impugnados del RD 470/2021, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Por Diligencia de Ordenación de 1 de marzo de 2022, se abre el trámite de conclusiones, dando traslado a las demandantes para evacuarlo.

Las Demandantes presentaron escrito de conclusiones de fecha 8 de marzo de 2022, y suplican tras los trámites legalmente procedentes, dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

Por Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2022, se da traslado para trámite de conclusiones a las partes demandadas. Que fueron evacuadas por la Asociación de Certificadores y Verificadores de la Evaluación de la Conformidad (ACERTES), la Administración General del Estado, la Asociación Española de Normalización (UNE), y la Asociación Nacional Española de Fabricantes de Hormigón Preparado (ANEFHOP), que remiten en el suplico a lo indicado en el petitum de sus escritos de contestación a la demanda.

Quedando conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 4 de octubre de 2022, fecha en que se ha llevado a efecto con cumplimiento de las disposiciones legales, continuándose la deliberación en días sucesivos y terminando el día 13 de diciembre de 2022.

La Asociación para la Calidad de los Forjados (ASCAFOR) y la Asociación de Importadores y Distribuidores de Acero para la Construcción (ASIDAC) impugnan conjuntamente el Real Decreto 470/2021, de 29 de Junio, que aprueba el Código Estructural.

En el suplico de la demanda interesan que se declare por esta Sala que las disposiciones impugnadas del Código Estructural vulneran los artículos 34 y 36 TFUE y se declare su nulidad. Los preceptos que se recurren son los siguientes:

- El artículo 4.1, párrafo cuarto.

- El artículo 7, párrafo tercero y apartados 1 y 2.

- El artículo 18 párrafo séptimo y apartados 1 y 2.

Termina suplicando a la Sala que "ordene a la Administración demandada a que en el plazo que considere conveniente proceda a la elaboración y aprobación de un nuevo contenido de estos preceptos conforme a Derecho, que sustituya a las disposiciones anuladas".

Señalan dichas Asociaciones demandantes, en primer término, que la aprobación del Código Estructural de 2021 tiene lugar bajo la vigencia del Reglamento UE 2019/515 que se refiere a mercancías en el sentido del artículo 34 TFUE, mientras que el Reglamento (CE) 765/2008, se refiere a "los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de productos". Aduce la parte que el Reglamento UE 2019/515 basa el funcionamiento del reconocimiento mutuo en una declaración voluntaria del productor, importador o distribuidor relativa a su comercialización legal a efectos de reconocimiento mutuo, cuya tramitación se regula en el artículo 4. La declaración ayuda a las empresas a demostrar que las mercancías se comercializan legalmente en otro Estado miembro, sin perjuicio de que de acuerdo con el artículo 5.1 las autoridades competentes del Estado miembro de destino puedan evaluar si los intereses públicos legítimos amparados en una norma técnica nacional están adecuadamente protegidos.

Empero, respecto a los distintivos, el Reglamento no contempla declaración alguna de mutuo reconocimiento, y tan solo se mencionan en el artículo 5 como un instrumento puesto al servicio de la evaluación de las mercancías, y en su apartado 8 dispone "cuando lleven a cabo la evaluación a que se refiere el apartado 1, las autoridades competentes de los Estados miembros de destino tendrán debidamente en cuenta el contenido de los informes de ensayo elaborados o los certificados expedidos por un organismo de evaluación de la conformidad y facilitados por cualquier agente económico como parte de la evaluación. Las autoridades competentes de los Estados miembros de destino no podrán rechazar los informes de ensayo elaborados o los certificados expedidos por un organismo de evaluación de la conformidad acreditado para la actividad de evaluación de la conformidad en el campo adecuad con arreglo al Reglamento (CE) nº 765/2008 por razones de competencia de dicho organismo".

Y ello en consonancia con lo previsto en el artículo 11.2 del Reglamento CE nº 765/2008, en virtud del cual "las autoridades nacionales reconocerán la equivalencia de los servicios prestados por los organismos de acreditación que se hayan sometido con éxito al sistema de evaluación por pares en virtud del artículo 10, y aceptarán de ese modo, sobre la base de la presunción mencionada en el apartado 1, los certificados de acreditación de dichos organismos y las certificaciones emitidas por los organismos de evaluación de la conformidad acreditados por ellos".

Pues bien, a partir de tales consideraciones, defienden las entidades actoras que no cabe admitir el mecanismo del párrafo cuarto del artículo 4.1 del Código, que pretende someter a los propios distintivos emitidos por organismos de evaluación debidamente acreditados a un control similar al de las mercancías.

Afirman que, en el caso de los distintivos, la remisión indiscriminada al Reglamento 2019/515, supone un círculo vicioso en el que son los propios distintivos los que -con infracción de los artículos 5.8 del Reglamento UE 2019/515 y 11.2 del Reglamento (CE) 765/2008- se someten a un proceso de evaluación para su mutuo reconocimiento, en un proceso en el que han de someterse a nuevos ensayos o nuevos distintivos. De modo que el artículo 4.1 mencionado remite a los distintivos aprobados por otros Estados a un proceso de evaluación por el Estado de destino, como sí de mercancías se tratara, utilizando la expresión "Administración reconocedora" que deviene esencial, pues sólo la posesión de un distintivo reconocido oficialmente por alguna de dichas Administraciones sirve para demostrar que se cumplen los requisitos mínimos contemplados por el Código y según el apartado 1º solo las Administraciones reconocedoras pueden solicitar la publicación de los distintivos por ellas reconocidos en las páginas web de las Comisiones que proponen este Código, esto es, la Comisión Permanente del Hormigón y la Comisión Interministerial Permanente de Estructuras de Acero.

Ahora bien -continúa su alegato la parte- el modelo organizativo español no es el seguido por todos los Estados de la Unión Europea, pues el artículo 4.5 del Reglamento 765/2008 establece que en caso de que la acreditación no sea operada directamente por las propias autoridades públicas, los Estados miembros dotarán al organismo nacional de acreditación de autoridad pública para el ejercicio de la actividad de acreditación y le otorgaran reconocimiento formal. Es decir, el reconocimiento estatal no se predica de los distintivos de calidad -como pretende el Código Estructural- sino de los organismos de acreditación. En algunos Estados existe un organismo nacional de acreditación -como en España ENAC- pero el modelo español de aprobación de los distintivos de calidad por una Administración reconocedora no es una exigencia europea ni puede establecerse como una condición para estos por parte de la normativa española.

La consecuencia es que termina por vaciarse el contenido de la declaración del Código, al regular en un mismo artículo dos procedimientos de "reconocimiento oficial de distintivos de calidad" uno por parte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y otro para el resto de los Estados; y respecto a estos últimos se declara en el art 18.1, que a ellos les corresponde establecer el procedimiento en cada caso, pero se les imponen unos requisitos como "Administración reconocedora" que invaden las competencias de los otros Estados relativos al modelo de certificación, restringen la eficacia de sus distintivos de calidad en España y vulneran en definitiva el artículo 5 del Reglamento UE 2019/515 y los artículos 10 y 11 del Reglamento (CE) 765/2008.

Cita el artículo 34 TFUE que dispone que quedan prohibidas entre los Estados Miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente. Y el artículo 36 TFUE establece determinadas excepciones a la regla general, admitiendo restricciones o prohibiciones a la importación, justificadas por la prevalencia de distintos bienes jurídicos, si bien, precisa que "tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados Miembros", citando numerosa jurisprudencia sobre el concepto de medida de efecto equivalente.

Y concreta que lo que se cuestiona en el presente recurso es que el sistema diseñado por el Código Estructural, en lo que se refiere a distintivos de calidad va mucho más allá de lo necesario para garantizar los intereses protegidos por el art. 34 TFUE y supone un vaciamiento de la idea misma de reconocimiento, como previene el art. 36 TFUE. La idea que subyace en este Código es muy similar a la de la antigua EHE: los distintivos de calidad de los Estados de origen, aun cuando sean emitidos por las entidades acreditadas en su país, son evaluados por la Administración española como si fueran una mercancía más y pueden ser eventualmente rechazados como dispone el artículo 5.8 del Reglamento UE 2019/515, deben, además haber sido oficialmente reconocidos por la Administración Pública del Estado de origen, lo que supone una exigencia no prevista en el Reglamento (UE) 765/2008. Así pues, los distintivos sólo tienen una vía que les asegure el acceso al mercado español, también prevista en el Código Estructural: el reconocimiento oficial por el Ministerio, siempre que se cumplan los requisitos del Código.

Concluye, en fin, que ante un producto legalmente fabricado y comercializado en un Estado miembro (o de EEUU/Turquía) como es el acero para la construcción y a falta de armonización comunitaria -el marcado CE todavía no se aplica a este ámbito- resulta que una reglamentación técnica nacional como es el Código Estructural no deja otra salida que acudir a una solicitud de reconocimiento oficial por parte de la Administración española sobre la base del cumplimiento de los requisitos del propio Código, a través de un procedimiento caracterizado por su discrecionalidad. Se trata, en opinión de la parte, de una regulación que va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, no justificada por las razones de interés general enumeradas en el artículo 36 TFUE y está dirigida a dificultar el reconocimiento de la equivalencia de los certificados emitidos por organismos de certificación de otros Estados miembros.

El Abogado del Estado se opone a la demanda argumentando que el Código Estructural es un reglamento técnico de carácter básico que desarrolla un procedimiento para garantizar la seguridad en las estructuras, tanto de edificación como de obra civil. Resalta que el Código establece un procedimiento para garantizar la seguridad de las estructuras, pero no excluye la utilización de procedimientos alternativos. Así, recuerda lo dispuesto en el artículo 3º previsto para justificar que la estructura cumple las exigencias que establece el Código, el autor del proyecto y la dirección facultativa. Subraya que, por una parte, el Estado proporciona al sector de la construcción un procedimiento ( artículo 3.a) para garantizar que la estructura es segura, pero el procedimiento (el Código Estructural) hay que seguirlo por completo, incluyendo el control de calidad. Y que por eso se introduce la figura del reconocimiento oficial por una Administración, porque el Estado está avalando la seguridad de la estructura con ese control de calidad. En la mayoría de Europa no se da esa situación, pues no hay reglamento, sino que la seguridad es responsabilidad de los agentes que intervienen en su proyecto y construcción (3.c).

Señala que hay varios sistemas de control de la calidad en España en la práctica para productos sin marcado CE: uno, la conformidad de los productos mediante ensayos en la recepción en obra, otro, el control mediante distintivos de calidad sin reconocimiento oficial, que no está considerado en el Código, y control mediante distintivos de calidad oficialmente reconocidos en los que no son necesarios los ensayos en la obra. Por tanto -prosigue su alegato- para garantizar la seguridad estructural, el Código Estructural permite optar por dos sistemas que conducen al mismo nivel de seguridad: conformidad de los productos mediante ensayos en la recepción de la obra y utilización de coeficientes de seguridad de ponderación de las características de los materiales mayores y conformidad de los productos mediante distintivos de calidad oficialmente reconocidos y utilización de coeficientes de seguridad de ponderación de las características de los materiales menores. Y -añade- el reconocimiento de los distintivos de calidad se encuentra en el artículo 18 del Código Estructural, mientras que la sostenibilidad lo está en el artículo 7. En el caso de que la Administración reconocedora no sea la Administración del Estado, sólo se pone la condición de que sea una Administración quien reconozca ese distintivo, de modo que no se reconoce como válido un mero distintivo de una entidad de certificación, pues siempre tiene que estar una Administración detrás.

En fin, el Ministerio no reconoce la calidad del producto, sino que reconoce que la aplicación de un determinado reglamento de certificación de una entidad de certificación acreditada es suficiente para garantizar la calidad de un determinado producto conforme al Código Estructural.

Tras comparar el objeto de la impugnación en el precedente recurso contra la Instrucción EHE-08 y el del actual recurso, contra el Código Estructural, considera el Abogado del Estado que no existe ninguna restricción en el mercado toda vez que el Código contempla la opción de utilizar cualquier sistema alternativo. Y respecto al control del Estado de los distintivos de calidad de otros Estados señala que, en el artículo 7 párrafo 2º y en el artículo 18, párrafo 7º, se admiten los distintivos oficialmente reconocidos por cualquier Estado miembro UE, Turquía o del Espacio Económico Europeo, teniendo efectos inmediatos en su aplicación, independientemente de las especificaciones técnicas que dichos distintivos definan. Señala que, si un distintivo tiene el reconocimiento oficial de otro Estado, conforme el procedimiento que este haya desarrollado, el Ministerio no tiene ninguna labor, siendo ese reconocimiento oficial válido en España. Y un distintivo de calidad sin reconocimiento oficial, sea concedido en España o en otro Estado, tiene el mismo tratamiento y no da lugar a reducciones en el control de recepción ni en el coeficiente de ponderación de materiales, por el contrario, un distintivo de calidad oficialmente reconocido lleva aparejadas ventajas en el control de recepción y en los coeficientes de ponderación, añadiendo que la efectividad de los primeros es la misma que los españoles.

Aduce que se contemplan tres diferentes situaciones en relación con el reconocimiento oficial de distintivos de calidad:

1. Que una entidad de certificación domiciliada en España solicite el reconocimiento oficial de su distintivo de calidad a una Administración española (no solo el Ministerio). El procedimiento es el señalado en el artículo 18.1 del Código Estructural.

2. Que una entidad de certificación (domiciliada o no en España) solicite el reconocimiento oficial de su distintivo de calidad a una Administración de otro Estado. El procedimiento es el que decida esa Administración, tal y como se indica en el primer párrafo del artículo 18.1 del Código Estructural.

3. Que una entidad de certificación no domiciliada en España solicite el reconocimiento oficial de su distintivo de calidad a una Administración española (no solo el Ministerio). El procedimiento es el señalado en el artículo 18.2 del Código Estructural.

Aún, es más, los dos primeros párrafos que reproducen los demandantes y que pretenden ahora impugnar, no fueron anulados en su momento por el Tribunal Supremo, que los consideró por tanto totalmente válidos. No solo eso, sino que esos dos párrafos de la Instrucción EHE-08, analizados y considerados válidos por el Tribunal Supremo, son los que determinan la propia existencia de los distintivos de calidad oficialmente reconocidos por una Administración, sea española o de otro Estado. Los demandantes vuelven a recurrir unos preceptos que, incluidos ahora en el Código Estructural, ya fueron validados por el Tribunal Supremo en el año 2012.

Finalmente, si lo que hay es un reconocimiento oficial por otro Estado, la Administración española no hace nada, ni revisión ni confirmación, es válido directamente. No se entiende por qué los demandantes indican (en el 6º párrafo, pág. 42) que "...deben, además, haber sido oficialmente reconocidos por la Administración pública del Estado de origen...". Parece que los demandantes confunden las diferentes opciones: o lo reconoce una Administración de otro Estado (y no necesita nada más), o solicita el reconocimiento a una Administración española (en cuyo caso, lo que hará será verificar que ese distintivo garantiza el nivel de seguridad estructural que exige el Código Estructural), y entonces no necesita ninguna acción de la Administración del Estado de origen.

Por su parte, la Asociación Nacional de Fabricantes de Hormigón Preparado (ANEFHOP), expone en su alegato que el Código Estructural -al igual que la anterior Instrucción EHE-8 establece la posibilidad de voluntariamente reducir o suprimir el control de recepción del material a cambio de utilizar materiales con una calidad garantizada en origen por un distintivo o marca de calidad oficialmente reconocida, siendo una alternativa totalmente voluntaria. Y el Código Estructural lo que hace es permitir la sustitución del control de recepción en obra del material por el uso de un producto garantizado por un distintivo de calidad oficialmente reconocido y es precisamente el cumplimiento de las exigencias por el procedimiento voluntario de acreditación de la calidad el que permite la dispensa del control de recepción de obra de los materiales.

El sistema diseñado por el Código Estructural no es un sistema cerrado, en cuanto dispone que el control de calidad en el momento de recepción de las materiales de la obra permite su sustitución a través de productos de construcción en disposición de un distintivo de calidad oficialmente reconocido, y todo ello, queda a la disposición última de las direcciones facultativas de las obras, subrayando que las exigencias técnicas del Código Estructural van dirigidas a garantizar la seguridad estructural en la construcción en base a la fijación de unos criterios mínimos de calidad que no sean arbitrarios. Tras poner de manifiesto cuatro aspectos más de la regulación, en cuanto a su aplicación erga omnes, a los costes, las consecuencias de la falta de distintivo y la implantación de los distintivos reconocidos, aduce que las recurrentes parecen pretender la validez de cualquier distintivo de calidad para productos de construcción, sin necesidad de que cumpla con las exigencias del Código Estructural, sin embargo la exigencia de un "plus" de control opera para todos y no cabe que el nivel de exigencia de un distintivo oficialmente reconocido se vea rebajado aleatoriamente en Turquía. No cabe pretender que los distintivos de calidad para el acero expedidos en España tengan que cumplir las exigencias del Código para ser oficialmente reconocidos y así eliminar su eliminación o minoración de su control de recepción en la obra, y al mismo tiempo, eso no sea exigible para reconocer oficialmente el distintivo de calidad que pueda ser expedido en Turquía a un acero procedente de allí, pues eso sería una vulneración de la libre competencia. El mutuo reconocimiento en este ámbito se articula sobre la base de los niveles de protección, pues lo que se garantiza es la seguridad estructural de las construcciones y la prueba de la adecuación al derecho comunitario estriba en que ni la Comisión Europea ni ningún otro Estado CE, ni de los firmantes de la AELC, ni Turquía han iniciado ningún procedimiento de impugnación de la norma reglamentaria.

La Asociación de Certificadores y Verificadores de la evaluación de la conformidad -ACERTES- aduce en primer término, la inadmisibilidad parcial de la pretensiones de la demanda ex artículo 58.1 LJCA, en cuanto en el suplico de la demanda interesa que se ordene a la Administración para que proceda a la elaboración y aprobación de un nuevo contenido de los preceptos impugnados conformes a Derecho, lo que excede con claridad de los límites del control jurisdiccional y determina la inadmisión por Sentencia. Y por lo demás, refiere que el principio de reconocimiento mutuo del artículo 4.1 del Código resulta inoperante por un sistema que en la práctica somete a los distintivos voluntarios otorgados por entidades de certificación de otros Estados miembros, a la previa autorización del Estado de destino. Frente ello, insiste en el carácter voluntario del distintivo de calidad, como se recoge en el artículo 18. 3º, 4º, 5º, 7º y 8º del Código. Y en cuanto a la imposición a los demás Estados de que sus distintivos cuenten con el reconocimiento oficial concedido por un órgano integrado en la Administración Pública del Estado de origen, reseña lo establecido en el apartado 2º del artículo 18 del Código y concluye que no puede tener el mismo tratamiento un producto con reconocimiento oficial del distintivo de calidad de aquel que no lo tiene y en fin, afirma que el distintivo de calidad por entidad acreditada es un instrumento adicional para acreditar la calidad pero hace hincapié en las dos alternativas que garantizan la calidad de los aceros para concluir que no existe barrera alguna. Y en cuanto a la exigencia de la posesión de un distintivo de calidad o de sostenibilidad oficialmente reconocido, aduce el Código Estructural se remite al reconocimiento oficial de otros Estados de acuerdo con la normativa "incluso cuando no cumplan las condiciones técnicas establecidas" en el Código, rechazando, finalmente la aducida vulneración de los artículos 34 y 36 TFUE.

La Asociación Española de Normalización (UNE) en su contestación a la demanda realiza una serie de consideraciones sobre las diferencias entre la impugnación del presente Código Estructural y el precedente recurso en el que se enjuició la corrección de la Instrucción del Hormigón Estructural (EHE- 8), que fue parcialmente anulada por esta Sala en la STS de 27 de marzo de 2012. Y considera que el principio de reconocimiento mutuo no supone el mismo tratamiento de un producto con reconocimiento oficial de aquel que no lo tiene, puesto que no puede acreditar que tenga el mismo nivel de calidad y seguridad, con remisión a lo razonado en el escrito de contestación de la Abogacía del Estado y a los informes y opinión manifestada por la Comisión Europea a la redacción final. Y tras exponer unas notas del procedimiento de armonización de normas, concluye que el sistema europeo de normalización existente, a través de sus principios y reglas internas de funcionamiento permite garantizar el desarrollo y publicación de normas que son fruto del consenso y responden a intereses y necesidades de los agentes sectoriales a través de los organismos de normalización.

Sentadas las posiciones jurídicas de las partes procesales, cabe abordar el examen del objeto del presente recurso son los reseñados preceptos del Real Decreto 470/2021, de 29 de junio, que aprueba el Código Estructural, que se consideran contrarios a lo dispuesto en los artículos 34 y 36 TFUE.

Pues bien, cabe recordar que como se indica en su artículo primero el Código Estructural es "el marco reglamentario por el que se establecen las exigencias que deben cumplir las estructuras de hormigón, las de acero, y las mixtas hormigón-acero para satisfacer los requisitos de seguridad estructural y seguridad en caso de incendio, además de la protección del medio ambiente, proporcionando procedimientos que permiten demostrar su cumplimiento con suficientes garantías técnicas".

Se trata, por tanto, de un reglamento de carácter técnico que introduce especificaciones sustantivas de esta naturaleza y otros requisitos obligatorios para los productos a comercializar en España en el sector de la construcción y contiene una regulación de los distintivos de calidad y sostenibilidad en el ámbito de tales productos para la construcción. El Código responde a la necesidad de actualización de la reglamentación hasta entonces vigente relativa a las estructuras de hormigón y de acero, recogiendo las novedades técnicas e incorpora una nueva relativa a las estructuras mixtas hormigón-acero, señalando que su finalidad es establecer el marco reglamentario para satisfacer la seguridad de las construcciones tanto en la edificación como de ingeniería civil y de los usuarios que las utilizan.

En el Preámbulo del Real Decreto 470/32021, se subraya el carácter eminentemente técnico del Código Estructural y se resalta su función en los siguientes términos:

"Las estructuras constituyen un elemento fundamental para conseguir la necesaria seguridad de las construcciones que en ellas se sustentan, tanto de edificación como de ingeniería civil, y, en consecuencia, la de los usuarios que las utilizan.

Entre los diferentes materiales que se emplean en su construcción, el hormigón y el acero son los más habituales, por lo que el proyecto y la construcción de estructuras tanto de hormigón, como de acero y mixtas (de hormigón y acero) cobra una especial relevancia en orden a la consecución de dicha seguridad.

La Instrucción de hormigón estructural (EHE-08), aprobada por Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio, ha venido constituyendo, desde su entrada en vigor, el marco en el que se establecen los requisitos a tener en cuenta en el proyecto y ejecución de estructuras de hormigón, tanto de edificación como de ingeniería civil, con el objeto de lograr los niveles de seguridad adecuados a su finalidad.

Asimismo, la Instrucción de Acero Estructural (EAE), aprobada por Real Decreto 751/2011, de 27 de mayo, constituye el marco reglamentario por el que se establecen las exigencias que deben cumplir las estructuras de acero para satisfacer los requisitos de seguridad estructural y seguridad en caso de incendio, además de la protección del medio ambiente, proporcionando procedimientos que permiten demostrar su cumplimiento con suficientes garantías técnicas. Estas exigencias deben cumplirse en el proyecto y la construcción de las estructuras de acero, así como en su mantenimiento.

Sin embargo, no existe marco reglamentario para el proyecto y ejecución de estructuras mixtas de hormigón y acero.

El nuevo Código Estructural que se aprueba es de carácter eminentemente técnico y adopta un enfoque prestacional, en línea con el empleado en otras instrucciones y códigos, como el Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, o las Instrucciones EHE-08 y EAE que quedan derogadas mediante la aprobación de este real decreto, lo que permite no limitar la gama de posibles soluciones y fomenta el uso de nuevos productos y técnicas innovadoras. En el Código se establecen y cuantifican unas exigencias de forma que puedan ser objeto de comprobación y cuyo cumplimiento acredita la satisfacción de los requisitos exigibles a las estructuras, y en especial el relativo a la seguridad.

La presente norma responde a la necesidad de actualizar la reglamentación vigente relativa a las estructuras de hormigón y a las estructuras de acero, de acuerdo a las novedades de carácter técnico y reglamentario que afectan al contenido de dicha reglamentación, así como incluir una nueva reglamentación para las estructuras mixtas de hormigón y acero."

En su artículo 3º se introducen unas "consideraciones generales" en las que se contemplan tres diferentes opciones para justificar que las estructuras cumplen las exigencias que se contemplan en el Código Estructural. Las consideraciones generales son del siguiente tenor:

"Todos los agentes que participan en el proyecto, construcción, control y mantenimiento de las estructuras en el ámbito de este Código, están obligados a conocer y aplicar el mismo.

Para asegurar que una estructura satisface los requisitos establecidos en el Artículo 5 de este Código, los agentes que intervengan deben comprobar el cumplimiento de las exigencias que se establezcan en el mismo para el proyecto, ejecución, el control y mantenimiento de la estructura.

Para justificar que la estructura cumple las exigencias que establece este Código, el autor del proyecto, con la conformidad de la propiedad y la dirección facultativa deberán:

1. adoptar soluciones técnicas de acuerdo con los procedimientos que contempla este Código, cuya aplicación es suficiente para acreditar el cumplimiento de las exigencias establecidas en el mismo, o bien,

2. adoptar, para el dimensionamiento y comprobación de la estructura del proyecto, los procedimientos establecidos en los eurocódigos estructurales que se relacionan a continuación.....(..) o bien,

3. adoptar soluciones alternativas que se aparten total o parcialmente de los procedimientos contemplados en este Código. Para ello, el autor del proyecto y la dirección facultativa pueden, en uso de sus atribuciones, bajo su responsabilidad y previa conformidad de la propiedad , adoptar soluciones alternativas ( mediante sistemas de cálculo, disposiciones constructivas, procedimientos de control , etc.) siempre que se justifique documentalmente que las estructuras cumplen las exigencias de este Código porque sus prestaciones son, al menos, equivalentes a las que se obtendrían por la aplicación de los procedimientos de éste."

   El Código se refiere a las condiciones técnicas de las estructuras como de los productos que se incorporan a ellas con carácter permanente y al igual que en la anterior Instrucción EHE-08 impone a la dirección facultativa una actividad de comprobación de la conformidad de los materiales o productos con sus disposiciones en alguna de las formas alternativas que se incluyen en el precepto antes transcrito.

   Por su parte, el artículo 4.2.1, dispone que:

   "Los materiales y los productos de construcción que se incorporen con carácter permanente a las estructuras (hormigón, cemento, áridos, acero corrugado, armaduras elaboradas, sistemas de pretensado, elementos prefabricados, etc) deberán presentar las características suficientes para que la estructura cumpla las exigencias de este Código, para lo que deberá comprobarse su conformidad de acuerdo con los criterios para cada tipo de estructura en los Capítulos 12, 13, 14, 22, 23, 24 , 32, 33 y 34."

   Se observa, pues, la exigencia de un control de conformidad de los materiales y productos de construcción a través de su sistema de control de calidad, siendo diferente según que se esté en disposición de marcado CE, la posesión o no del distintivo de calidad y de si este se encuentra o no reconocido de forma oficial por alguna Administración.

   Vemos que en el caso de productos que carezcan del marcado CE, el control de calidad tiene lugar a través de dos medios que son, bien la práctica de ensayos técnicos en la recepción, bien a través de los distintivos de calidad, como sintetiza el Abogado del Estado:

   1. Conformidad de los productos mediante ensayos de recepción en obra y utilización de coeficientes de seguridad de ponderación de las características de los materiales mayores. En este mismo nivel se encuentra que el producto tenga un distintivo de calidad (no reconocido oficialmente).

   2. Conformidad de los productos mediante distintivos de calidad oficialmente reconocidos y utilización de coeficientes de seguridad de ponderación de las características de los materiales menores (ya que su exhaustivo control de calidad en fábrica debe asegurar una menor variación de sus características).

   En lo que se refiere al reconocimiento oficial de los distintivos de sostenibilidad, el artículo 7.1 y 2 del Código Estructural dispone:

   "7.1 Procedimiento de reconocimiento oficial de distintivos de sostenibilidad.

   El reconocimiento oficial del distintivo se desarrollará conforme al procedimiento que establezca la Administración reconocedora de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, de Turquía o de cualquier Estado de la Asociación Europea de Libre Comercio signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

   En el caso de los reconocimientos de distintivos por parte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, se aplicará el siguiente procedimiento.

   Estarán legitimados para presentar la solicitud de reconocimiento oficial de un distintivo de sostenibilidad, los organismos de certificación acreditados conforme a los apartados de este Código que les sean de aplicación y a la norma UNE-EN ISO/IEC 17065 según el Reglamento (CE) N.º 765/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de julio.

   La solicitud deberá acompañarse de al menos la siguiente documentación:

1. Memoria explicativa y justificativa de la solicitud.

2. Reglamento regulador del distintivo en donde se definan las garantías particulares, procedimiento de concesión, régimen de funcionamiento, requisitos técnicos y reglas para la toma de decisiones. En cualquier caso, dicho reglamento incluirá la declaración explícita de su conformidad con el contenido de este Capítulo.

3. Cualquier otra documentación que la Administración reconocedora establezca o considere necesaria en relación al ámbito de certificación en el que se desarrolle el distintivo.

   La Administración reconocedora podrá recabar los informes o dictámenes de los expertos por ella designados, en función de las características de la certificación cuyo reconocimiento se solicita.

   Para mayor difusión y comodidad en el acceso de la información por parte de los usuarios, cualquier autoridad competente de las contempladas en los párrafos anteriores para el reconocimiento oficial de un distintivo de sostenibilidad, podrá solicitar la publicación de los distintivos por ellas reconocidos en las páginas web de las Comisiones Permanentes que proponen este Código, creadas a tal efecto.

   Si la resolución de la Administración reconocedora fuese desfavorable al reconocimiento, la finalización del procedimiento se produciría con la comunicación al solicitante.

   La enmienda o retirada del reconocimiento oficial del distintivo podrá ser realizada a instancia o de parte, para lo cual se iniciará el procedimiento mediante la oportuna solicitud y se regirá conforme a los mismos trámites que para su reconocimiento.

   La Administración reconocedora vigilará la correcta aplicación de los distintivos, por lo que podrá participar en todas aquellas actividades que se consideren relevantes para el correcto funcionamiento del distintivo. De igual modo, para verificar la correcta actuación de los servicios de inspección correspondientes, podrá asistir a las inspecciones que se realicen a las instalaciones que ostenten la certificación en cuestión.

   Si se detectase alguna anomalía en estos procedimientos, la Administración reconocedora podrá incoar un expediente y podrá suspender el reconocimiento, comunicando previamente la propuesta de retirada al solicitante con el objeto de que pueda formular alegaciones. La validez del reconocimiento quedará condicionada al mantenimiento de las condiciones que lo motivan.

   7.2 Distintivos de sostenibilidad concedidos por entidades de certificación en otros Estados.

   No será necesaria la declaración explícita requerida en el punto b) del apartado 7.1, si una entidad de certificación de otro Estado miembro de la Unión Europea, de Turquía o de cualquiera de los Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, evalúa la conformidad respecto a cualquier norma o reglamento que, manteniendo al menos las garantías necesarias para verificar un nivel similar de sostenibilidad del producto o proceso, demuestre que se cumple el modelo de sostenibilidad contemplado en este Código. "

   Y por su parte, en lo que se refiere al reconocimiento oficial de los distintivos de calidad, el artículo 18, dispone:

   " 18.1 Procedimiento de reconocimiento oficial de distintivos de calidad.

   El reconocimiento oficial del distintivo se desarrollará conforme al procedimiento que establezca la Administración reconocedora de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, de Turquía o de cualquier Estado de la Asociación Europea de Libre Comercio signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

   En el caso de los reconocimientos de distintivos por parte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, se aplicará el siguiente procedimiento.

   Estarán legitimados para presentar las solicitudes de reconocimiento oficial de un distintivo de calidad, los organismos de certificación acreditados conforme a los apartados de este Código que le sean de aplicación y a la norma UNE-EN ISO/IEC 17065 según el Reglamento (CE) N.º 765/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de julio, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de productos.

   Las solicitudes deberán acompañarse de al menos la siguiente documentación:

1. Memoria explicativa y justificativa de la solicitud.

2. Reglamento regulador del distintivo en donde se definan las garantías particulares, procedimiento de concesión, régimen de funcionamiento, requisitos técnicos y reglas para la toma de decisiones. En cualquier caso, dicho reglamento incluirá la declaración explícita del cumplimiento del contenido de este Código.

3. Cualquier otra documentación que la Administración reconocedora establezca o considere necesaria en relación al ámbito de certificación en el que se desarrolle el distintivo.

   La Administración reconocedora podrá recabar los informes o dictámenes de los expertos por ella designados, en función de las características de la certificación cuyo reconocimiento se solicita.

   Para mayor difusión y comodidad en el acceso de la información por parte de los usuarios, cualquier Administración reconocedora de las contempladas en los párrafos anteriores para el reconocimiento oficial de un distintivo de calidad, podrá solicitar la publicación de los distintivos por ellas reconocidas en las páginas web de las Comisiones Permanentes que proponen este Código, creadas a tal efecto.

   Si la resolución de la Administración reconocedora fuese desfavorable al reconocimiento, la finalización del procedimiento se produciría con la comunicación al solicitante.

   La enmienda o retirada del reconocimiento oficial del distintivo podrá ser realizada a instancia o de parte, para lo cual se iniciará el procedimiento mediante la oportuna solicitud y se regirá conforme a los mismos trámites que para su reconocimiento.

   La Administración reconocedora vigilará la correcta aplicación de los distintivos, por lo que podrá participar en todas aquellas actividades que se consideren relevantes para el correcto funcionamiento del distintivo así como asistir a las inspecciones que realicen los servicios de inspección correspondientes a las instalaciones que ostenten el distintivo de calidad, para verificar la correcta actuación de estos en la supervisión de las características técnicas de los productos y la adecuación del control interno sobre su producción.

   Si se detectase alguna anomalía en estos procedimientos, la Autoridad reconocedora podrá incoar un expediente y podrá suspender el reconocimiento, comunicando previamente la propuesta de retirada al solicitante con el objeto de que pueda formular alegaciones. La validez del reconocimiento quedará condicionada durante el período de validez, al mantenimiento de las condiciones que los motivan.

   18.2 Distintivos de calidad concedidos por entidades de certificación en otros Estados.

   No será necesaria la declaración explícita requerida en el punto b) del apartado 18.1, si una entidad de certificación de otro Estado miembro de la Unión Europea, de Turquía o de cualquiera de los Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, evalúa la conformidad respecto a cualquier norma o reglamento que, manteniendo al menos las garantías necesarias para verificar un nivel similar de calidad del producto o proceso y de sus características técnicas, demuestre que se cumplen los requisitos de seguridad estructural contemplados en este Código."

También resulta conveniente recordar lo que dijimos en nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2012 (Recurso 53/2008) en relación con el Real Decreto 1247/2008, por el que se aprueba la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE- 08) en la que anulamos los apartados 7 y 8 del artículo 81 y el anejo 19. En dicha Sentencia se interpreta la citada Instrucción a la luz de la Sentencia de 1 de marzo de 2012 del TJUE, (asunto C-484/20 ) que cabe resumir en los siguientes términos recogidos en la sentencia antes reseñada:

"(...) Baste destacar que el Tribunal de Justicia considera que la imposición a los Estados miembros del conjunto de exigencias del anejo 19 de la EHE-08 exceden de los requisitos mínimos fijados para los organismos de certificación de calidad por el anexo IV de la Directiva 89/106/CEE (apartado 49 de la Sentencia). Esto puede provocar un rechazo de las peticiones de reconocimiento de tales certificados y, en consecuencia, restringir el acceso al mercado español para armaduras cuando el organismo certificador de otro Estado miembro no cumpla los requisitos del anejo impugnado (apartado 55). Por tanto, la medida debe considerarse equivalente a "una restricción cuantitativa a la importación en el sentido del artículo 34 TFUE" (apartado 57).

La justificación de las limitaciones a la libertad de circulación admitidas por el artículo 36 TFUE es asimismo examinada por el Tribunal. Este ofrece una doble solución, partiendo de si los distintivos de calidad oficialmente reconocidos permiten demostrar que el producto "ofrece un nivel de garantía superior o muy superior al exigido con carácter general" (apartado 62), o, por el contrario, "una presunción de conformidad con los requisitos mínimos" (apartado 65). En el primer caso, no estaría justificado el obstáculo a la libre circulación de mercancías, pues los distintivos excederían "de lo que es necesario para acreditar la conformidad del acero para armaduras con los requisitos mínimos que garantizan la protección de la vida y de la salud de las personas" (apartado 64). En el segundo, correspondería al órgano jurisdiccional nacional determinar qué exigencias concretas del anejo 19 de la EHE-08 van más allá de lo necesario para la consecución de tales objetivos, y compete al Tribunal remitente determinar si los distintivos sobrepasan o no los requisitos de garantía mínimos precisos para asegurar tales intereses superiores (apartado 71).

El fallo de la Sentencia, transcrito en los antecedentes de la actual, declara, por tanto, que "Los artículos 34 TFUE y 36 TFUE deben interpretarse en el sentido de que constituyen un obstáculo a la libre circulación de mercancías las exigencias impuestas en el artículo 81 de la EHE-08 [...], puesto en relación con el anejo nº 19 de dicha Instrucción". Pero, dado que "el objetivo de protección de la salud y de la vida de las personas puede justificar tal obstáculo en la medida en que las exigencias impuestas no sobrepasen los requisitos mínimos establecidos para la utilización en España del acero para armar hormigón [...], en el supuesto de que la entidad que expide el certificado de calidad que debe ser objeto de reconocimiento oficial en España ostente la condición de organismo autorizado en el sentido de la Directiva 89/106/CEE [...], corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar cuáles de esas exigencias van más allá de lo necesario para la consecución del objetivo de protección de la salud y de la vida de las personas".

Consideramos que el Anejo 19 de la anterior Instrucción ERE-08 constituía una vulneración del artículo 34 TFUE y declaramos nulo el referido Anejo por las siguiente razones:

"[...] Alcanzada la precedente conclusión, deben decaer las objeciones que oponen los demandados.

En primer lugar, se ha alegado que no hay prueba de que los productos importados se vean compelidos a someterse a la modalidad de distintivos de calidad, pues nada prueba que la modalidad de acreditación mediante ensayos en la recepción del producto sea económicamente más gravosa. Se manifiesta incluso que la afirmación de este dato en el Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial ha condicionado la respuesta ofrecida por el TJUE.

Sin embargo, es notorio que la realización de ensayos a pie de obra supone un aumento del coste de los trabajos, así como una dilación de los mismos que también tiene reflejo económico. La Memoria económica de la EHE-08, que obra en el expediente administrativo (folios 4507 y siguientes), estudia el impacto de la nueva normativa y advierte que la exención de ensayos en los productos con marcado CE implica un notable ahorro en los costes de ejecución de las obras. La memoria analiza incluso el ahorro que supondría un hipotético marcado CE en aceros para armaduras pasivas (f. 4512 a 4516), y este efecto favorable lo extiende al uso de distintivos de calidad (f. 4524).

Por otro lado, es innegable que la posesión del distintivo de calidad, que requiere asumir todas las condiciones del anejo 19 de la EHE-08, supone un encarecimiento del producto. Ciertamente no hay prueba comparativa del uso de una u otra modalidad de control en el cómputo definitivo del coste de las obras, pero existe una diferencia decisiva en cuanto al reparto directo de los gastos: los correspondientes a los ensayos los ha de soportar el constructor y el de obtención del distintivo de calidad, el fabricante. La necesidad de acometer nuevos gastos durante el proceso constructivo puede disuadir de la compra de materiales carentes de certificación y, por tanto, obstaculizar la exportación a España del acero sin distintivo de calidad.

Por otra parte, el carácter voluntario de los distintivos de calidad no es relevante en cuanto representa una indudable ventaja para la comercialización de los productos con el consiguiente obstáculo para los que no lo poseen. Esta regulación no forma parte de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración, esto es, la elección entre diversas opciones técnicas igualmente aceptables. Aunque las disposiciones que atañen al nivel de garantía de los productos pueden reputarse como normas técnicas en sentido amplio, el sistema de distintivos de calidad diseñado en la EHE-08 no escapa del control jurisdiccional en cuanto sus previsiones inciden de forma relevante en el ejercicio de los derechos reconocidos en los Tratados constitutivos de la Unión.

La actitud de la Comisión europea ante el proyecto de Instrucción no es concluyente sobre el cumplimiento de la normativa comunitaria por la simple razón de que el pronunciamiento del Tribunal ha sido el opuesto. En todo caso, ya dijimos en nuestra Sentencia de 14 de junio de 200, Recurso contencioso-administrativo 107/1999, que la ausencia de objeciones de los organismos comunitarios por sí misma no supone la imposibilidad absoluta de declarar la disconformidad de una norma española con el Derecho de la Unión Europea.

Finalmente, las potestades que la EHE-08 confiere a la Dirección Facultativa de la obra para el control de los materiales son irrelevantes a los efectos que nos interesan. No nos hallamos ante un problema de mera aplicación de la normativa, sino ante una normativa que por sí sola es constitutiva de una vulneración del artículo 34 TFUE. Las consecuencias limitadoras para la importación de acero provienen directamente de la norma y no de una hipotética aplicación posterior.

Esta vulneración no reside en unas concretas especificaciones técnicas de las contempladas en el anejo 19 que superan los requisitos mínimos de calidad que han de cumplir los productos, sino en los impedimentos para el reconocimiento de los certificados o distintivos acreditativos del nivel de calidad del acero que resultan del artículo 81 y del mencionado anejo de la EHE-08."

Y señalamos, expresamente que la anulación del Anejo 19 no deja sin efecto la existencia y la efectividad de los distintivos de calidad en los siguientes términos:

"Por último, conviene indicar que la anulación de los preceptos que expresamente impugnan las demandantes no supone dejar sin efecto la existencia de distintivos de calidad, sino exclusivamente la regulación que de los mismos contiene el anejo 19 de la EHE-08. La estimación de la demanda no determina pues, la inoperancia de los distintivos; incluso las propias demandantes afirman que son partidarias de la legalidad de aquellos. El pronunciamiento que emitimos en este proceso no impide a la Administración adoptar las medidas precisas para la efectividad de tales distintivos con sujeción al criterio proveniente de la Sentencia del TJUE."

La respuesta a los argumentos planteados por las demandantes ha de partir de los anteriores pronunciamientos y singularmente de lo declarado por el TJUE en la interpretación del Derecho de la Unión, en el sentido de que nos corresponde comprobar si el Código aquí analizado establece unas exigencias técnicas superiores a los requisitos mínimos necesarios que obstaculicen la circulación de productos de otros Estados miembros, pues como indicamos en nuestra Sentencia, la regla general consiste en que "pese a la existencia de una norma técnica nacional en el Estado miembro de destino, los productos legalmente fabricados y/o comercializados en otro Estado miembro gozan de un derecho fundamental a la libre circulación garantizado por el TFUE" (Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, COM 2012 292 final, en el Primer informe sobre la aplicación del Reglamento (CE) nº 764/2008).

Cabe subrayar por su importancia en la cuestión controvertida que tras la tramitación y observaciones realizadas por la Comisión, se incorporó de forma específica en el Código Estructural la el principio de reconocimiento mutuo de los productos provenientes de los Estados miembros de la Unión Europea, de los firmantes del acuerdo sobre Espacio Económico Europeo y de los Estados que tengan un Acuerdo de asociación aduanera con la Unión Europea, cuando ese Acuerdo reconozca a esos productos el mismo tratamiento que a los fabricados o comercializados en un Estado miembro de la Unión Europea (productos EEE/Turquía).

En efecto, con vocación de generalidad figura en el primer párrafo del artículo 4.1 una cláusula expresa de reconocimiento mutuo. Así se establece que:

"Las mercancías comercializadas legalmente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en Turquía, u originarias de un Estado de la Asociación Europea de Libre Comercio signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y comercializadas legalmente en él, se consideran conformes con el presente Código, incluso cuando no cumplan las condiciones técnicas establecidas en el mismo, siempre que, conforme se indica en el apartado 3.c del mismo, aseguren un nivel equivalente al que exige este Código, en cuanto a la seguridad y el uso al que están destinadas. La aplicación de la presente medida está sujeta al Reglamento (UE) 2019/515 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, relativo al reconocimiento mutuo de mercancías comercializadas legalmente en otro Estado Miembro y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 764/2008"

Esta cláusula viene a explicitar el cumplimiento del reconocimiento mutuo, con remisión expresa al Reglamento (CE) nº 2019/515, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de Marzo de 2019, relativo al reconocimiento mutuo de mercancías comercializadas legalmente en otro Estado Miembro. De modo que se consideran conformes con el Código, incluso, se indica, cuando no se cumplan las condiciones técnicas en el establecidas , siempre que aseguren un "nivel equivalente" al previsto en el Código, en lo concerniente a la seguridad y al uso al que están destinados.

Así las cosas, el precepto transcrito da cumplimiento a las exigencias derivadas del principio de mutuo reconocimiento y parte del criterio de la equivalencia de calidad o de las características técnicas de los productos en cuestión, sin que quepan objeciones teóricas a dicho texto, sin perjuicio de las supuestas restricciones en la práctica que se denuncian en la demanda a la que después nos referiremos.

Las entidades actoras consideran, como hemos indicado, que los preceptos impugnados del Código Estructural presentan en la práctica un efecto restrictivo respecto al acceso al mercado español del acero para armar hormigón procedente de Estados Miembros de la UE, Turquía o Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y que no se encuentran dentro del marcado CE.

La tesis impugnatoria, como hemos expuesto, consiste en que durante la tramitación de la reglamentación se ignoraban las exigencias de los artículos 34 y 36 TFUE omitiendo cualquier alusión al reconocimiento mutuo, y si bien se ha incorporado in extremis una cláusula de equivalencia relativa a las mercancías legalmente comercializadas en otros Estados miembros, en la práctica deviene inoperante como consecuencia de un sistema que somete a los distintivos voluntarios otorgados por otras entidades de certificación de otros Estados miembros a la previa autorización del Estado de destino, siendo su tesis que existe una mera apariencia de reconocimiento mutuo pues en realidad se mantienen los mismos obstáculos o barreras técnicas a través de la regulación restrictiva de los distintivos oficialmente reconocidos, que aun cuando parecen voluntarios, resultan imprescindibles.

Pues bien, el sistema de control y seguridad de la obra que se incluye en el Código Estructural sigue el sistema de la anterior Instrucción EHE-08 y las precedentes Instrucciones que establecen un modelo de control de calidad de los diferentes materiales de la construcción. Se contempla del mismo modo una alternativa de carácter voluntaria de seguir un procedimiento de control de los productos en la recepción de la obra o bien de acudir a materiales con una calidad garantizada en origen mediante un distintivo de calidad oficialmente reconocido, todo ello con la finalidad de asegurar la seguridad estructural en la construcción a partir de unos niveles de seguridad mínimos.

Y esta finalidad es la que justifica que el legislador español exija que los distintivos de calidad del producto y las entidades certificadoras -cualquiera que sea su origen- deban garantizar un nivel equivalente al previsto en el Código Estructural excluyendo aquellos distintivos emitidos por entidades que carezcan de reconocimiento oficial del cualquier otro Estado.

Como hemos indicado, los distintivos de calidad oficialmente reconocidos tienen como finalidad acreditar los niveles de fiabilidad mínimos de la estructura y es por esta razón, por la que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18 que hemos transcrito se exige que los organismos de certificación emitan los distintivos de calidad conforme a una norma o reglamento que garanticen el cumplimiento de los requisitos técnicos para comprobar la seguridad y funcionalidad de la estructura que alcance los valores previstos, es decir, con la finalidad de garantizar que el nivel de fiabilidad de la estructura se cumple. Como defienden las partes demandadas, no se trata de la exigencia de un nivel de calidad superior en los productos, sino de la necesidad de cumplimiento de unos mínimos de seguridad establecidos en el Código Estructural.

El apartado 2º del artículo 18 del Código prevé que las entidades de certificación de otro Estado puedan solicitar al Ministerio el reconocimiento oficial de sus distintivo de calidad, para lo cual no es necesario que se cumplan todas las especificaciones técnicas del Código (art 4.1) , bastando que se cumplan los requisitos de seguridad estructural reconocidos en el Código. Y, como se reconoce por el propio Abogado del Estado, "si hay un reconocimiento oficial por parte de otro Estado, la Administración española no hace nada, ni revisión, ni confirmación, y es válido directamente". El principio de reconocimiento mutuo se encuentra expresa y formalmente reconocido en los reseñados preceptos del Código Estructural sin que se trate de una mera apariencia.

Tal sistema no implica un obstáculo o restricción a la libertad de circulación de mercancías, en cuanto se sustenta en la equivalencia de los niveles de protección y atiende a la finalidad de garantizar la seguridad estructural de las construcciones. Las alegaciones vertidas sobre la necesidad de que los distintivos de calidad emitidos por entidades certificadoras en su país de origen, deben ser evaluados por la Administración española no resultan aceptables, a la vista de la regulación expuesta sobre los distintivos de calidad contenida en el Código Estructural que contradice dicha afirmación, sin que se establezca ninguna exigencia específica adicional a los distintivos expedidos y reconocidos por otro Estado miembro distinto de España y sin que tan siquiera se exija el cumplimiento de las condiciones técnicas previstas en el Código siempre que se ofrezca un nivel equivalente en cuanto a la seguridad y el uso al que están destinados (arts 4.1, 7.1 y 18.1 del Código).

En fin, no se advierte que la regulación prevista en el Código Estructural provoque un efecto restrictivo en la libre circulación de mercancías respecto al acceso en el mercado español del acero para armar hormigón procedente de los Estados Miembros de la UE, Turquía o Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ni la invocada infracción de los artículos 34 y 36 del TFUE, que no ha resultado acreditada a través de algún tipo de medio o elemento probatorio. La diferente regulación del Código Estructural respecto a la Instrucción EHE-08 y los motivos de su nulidad parcial (arts. 81, 7 y 8 y Anejo 19) -por contener una regulación exhaustiva para el reconocimiento que iba más allá de lo necesario para acreditar la conformidad con los requisitos mínimos que garantizan la protección de la vida y la salud de las personas- es clara y determina que las conclusiones sean diferentes en uno y otro caso.

La existencia de una cláusula amplia y expresa de reconocimiento mutuo en el artículo 4.1 del Código que se ajusta al Reglamento (UE) 2019/515, -relativo al reconocimiento mutuo de mercancías comercializadas legalmente en otro Estado miembro-, y el reconocimiento de distintivos con un nivel equivalente de calidad o de características técnicas a las previstas en el Código en cuanto al uso y seguridad de los productos con la finalidad de garantizar la seguridad de la vida y las personas, no permiten concluir sobre la infracción de los principios invocados, ni en la restricción a la libre circulación garantizada en los artículos 34 y 36 TFUE.

No resulta acreditado que el sistema diseñado por el Código Estructural en lo que se refiere a los distintivos de calidad vaya más allá de lo necesario para garantizar los intereses generales protegidos en el artículo 34 TFUE ni suponga una discriminación o restricción encubierta del artículo 36 TFUE, ni conlleva como sostienen las recurrentes un vaciamiento de la idea del mutuo reconocimiento, alegación que parte de una artificiosa disociación entre el tenor literal del Código Estructural y sus eventuales y no justificados efectos restrictivos en la práctica y en fin, no se aportan elementos o indicios que justifiquen la realidad de la restricción a la libre circulación de mercancías por dificultar la eficacia de los distintivos de calidad emitidos por entidades certificadoras de otros Estados.

Por último, cabe resaltar la posición de la Comisión Europea ante el proyecto de Código Estructural una vez introducida la modificación de la amplia cláusula de mutuo reconocimiento y la referencia al Reglamento (UE) 2019/515 - relativo al reconocimiento mutuo de mercancías- que muestra su conformidad sobre el cumplimiento de la normativa comunitaria.

Procede, en conclusión, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, interpuesto por las entidades Asociación para la Calidad de los Forjados (ASCAFOR) y Asociación de Importadores y Distribuidores de Acero para la Construcción (ASIDAC), contra el Real Decreto 470/2021, de 29 de junio, por el que se aprueba el Código Estructural.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a las recurrentes, si bien procede limitar la cuantía de la condena en costas por todos los conceptos legales, a la cifra máxima de 4.000 euros, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.