AAP A Coruña 41/2022, 15 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 41/2022 |
| Fecha | 15 Marzo 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00041/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15030 42 1 2020 0013808
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: X30 ALBACEA REMOCIÓN DEL CARGO 0000933 /2020
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 41/2022
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Albacea Remoción del Cargo nº 933/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 224/21, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA Candida, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez Ramírez, y como APELADO : DOÑA Carla, representado/ a por el/la Procurador/a Sr/a. Miranda Osset. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 1 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva dice como sigue:
"SE ACUERDA:
-
- No ha lugar a la remoción del cargo de albacea de Dña. Carla
-
- Proceder al archivo del presente expediente de Jurisdicción Voluntaria.
-
- Librar certificación literal de esta resolución que quedará unida a las actuaciones, con traslado de su original al libro correspondiente."
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Candida, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 8 de marzo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIM ERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante, contra el auto del Juzgado que resuelve el expediente de jurisdicción voluntaria para la remoción del cargo de albacea testamentario promovido por la ahora apelante, declarando que no ha lugar a la remoción solicitada, interesa la nulidad de las actuaciones, por infracción de los arts. 40, 188, 193 y 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la sentencia apelada, al no haberse acordado la suspensión de la vista, para la práctica de la prueba testifical propuesta, ni tampoco la suspensión de las actuaciones por la existencia de prejudicialidad penal.
La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, y en los arts. 225 y ss. de la LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC). Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible. De acuerdo con esta doctrina, el art. 459 de la LEC exige que, en el recurso de apelación por infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida. Además, el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC, impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.
De conformidad con la doctrina expuesta, procede desestimar la declaración de nulidad que pretende el recurso, por no haberse acordado la suspensión de la continuación de la comparecencia, para la práctica de la prueba testifical propuesta, ante la imposibilidad de asistir de la testigo, ya que, intentada la subsanación
de la supuesta infracción procesal a través del recibimiento a prueba en esta segunda instancia, al amparo de los arts. 231 y 460 de la LEC, la petición formulada a tal efecto en el escrito de interposición del recurso fue denegada por auto de esta Sala, de fecha 26 de mayo de 2021, al no considerar las pruebas propuestas pertinentes y útiles para la resolución del recurso, con arreglo a los arts. 283 y 460.2 de la LEC, de manera que, decidida así la cuestión por resolución firme de esta Sala, y en base a las consideraciones expuestas, no cabe apreciar la...
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