STSJ Cataluña 2768/2022, 14 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2022 |
| Número de resolución | 2768/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Recurso de SALA TSJ 1185/2020 - Recurso ordinario 74/2020 FASE: DA
NIG: 08019 - 33 - 3 - 2020 - 0002045
Parte actora: Edurne
Representante de la parte actora: IGNACIO DE ANZIZU PIGEM
Parte demandada: TRIBUNAL CATALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Representante de la parte demandada: ADVOCAT DE LA GENERALITAT
SENTENCIA NÚM. 2768/2022
Ilmos. Sres.:
Presidenta:
MARIA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DON MANUEL SANTOS MORALES
En la ciudad de Barcelona, a 14 de julio de dos mil veintidós
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 74/2020, interpuesto por Dª Edurne, representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y dirigida por el Letrado D. Lluís Cases Pallarès, contra la Autoritat Catalana de la Competencia, representada y dirigida por el Sr. Abogado de la Generalitat de Catalunya.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, quien expresa el parecer de la misma.
La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 23 de diciembre de 2019, en el expediente NUM000, por l'Autoritat Catalana de la Competència.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia declarando la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida.
La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso.
Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que, propuestas, fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
Resolución recurrida y motivos de impugnación: Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso tiene por objeto la resolución dictada el 23 de diciembre de 2019, por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en el expediente NUM000 por la que se declaraba la existencia de una infracción única y continuada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1.1.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), consistente en acuerdos o prácticas concertadas para el reparto del mercado, en el marco de varias licitaciones públicas relativas al servicio de instalación, mantenimiento y suministro de radares y estaciones meteorológicas, convocadas por el Servicio Meteorológico de Cataluña, declarando responsable, entre otros, a la demandante por su participación en dicha conducta, como representante y directiva de ADASA desde el año 2011 hasta el año 2019, imponiéndole una sanción de multa de 5.000 euros (cinco mil euros).
En la demanda se alega, en síntesis, que la actuación en las licitaciones del Edurne ha sido siempre plenamente competitiva y no existe ninguna prueba directa ni indicio real que acredite la comisión de una infracción del art. 1 de la LDC; subsidiariamente, en caso de haber existido un acuerdo de reparto del mercado, no sería constitutivo de una infracción del art. 1.1 de la LDC; subsidiariamente, no se cumplen los requisitos exigidos para imputar a Edurne una infracción única y continuada; subsidiariamente, la imputación temporal de las infracciones resulta completamente errónea y arbitraria; no concurren las circunstancias del art. 63.2 de la LDC para atribuir a la demandante responsabilidad alguna en la infracción descrita en la resolución; la sanción impuesta a la demandante es desproporcionada y no está suficientemente motivada.
La Administración demandada se opone al recurso.
Conducta sancionada: La resolución sancionadora trae causa de las conductas imputadas a las empresas ADASA y MCV, que se entienden realizadas con la participación de sus directivos, la actora Sra. Edurne (en adelante, Edurne ) y el Sr. Moises, respectivamente, y el Sr. Norberto como facilitador, que consistían en la coordinación de sus comportamientos, mediante un acuerdo de reparto del mercado en el marco de varias licitaciones públicas relativas al servicio de instalación, mantenimiento y suministro de radares y estaciones meteorológicas convocadas por el Servicio Meteorológico de Cataluña ( en adelante, Edurne ), con el objetivo de falsear la competencia.
Los hechos probados de la resolución administrativa expresan la existencia de acuerdos entre MCV y ADASA, competidoras directas y principales empresas del sector en Cataluña, con el objetivo de repartirse múltiples licitaciones públicas promovidas por el SMC, a lo largo de 9 años (de 2011 a 2019). Las primeras licitaciones afectadas por los comportamientos de MCV y ADASA son las promovidas a partir del año 2012, que son las primeras que se convocan después de que el año 2011 las referidas empresas llegaran a un acuerdo para coordinar su comportamiento en los procedimientos de licitación promovidos por el SMC.
Debe indicarse que, frente a la misma resolución, se ha interpuesto recurso por las empresas MCV y ADASA, así como por el Sr. Norberto, si bien en este recurso la sistemática de análisis debe ser distinta, pues la imputación de la conducta a la actora, Sra. Edurne, parte de la consideración de su intervención como persona física representante y directiva de la empresa ADASA, por lo que debe examinarse previamente si ostentaba dicha posición en la empresa y ha tenido una participación en los hechos que tenga encaje en el art. 63.2 de la LDC.
Como se ha indicado, la conducta se refiere a las licitaciones periódicas del SMC referentes a la instalación y mantenimiento, así como suministro de piezas de recambio o de equipamiento que pudieran requerir tanto la XRAD como la XEMA, desarrolladas en el periodo comprendido entre 2011 a 2019. Según la resolución sancionadora, en el caso de licitaciones de suministro de piezas de recambio o de equipamiento de la XRAD, antes del año 2012, había concurrencia en las licitaciones promovidas por el SMC relativas al suministro de la
XRAD y unas bajas de precios que superaban el 30 %, mientras que, a partir del año 2012 hasta el año 2017, el número de licitadores se va reduciendo hasta que llegan a ser dos - ADASA y MCV-. En los años de este último periodo, las bajas de precios ofrecidas se sitúan en torno al 1 %; y la empresa que no resultaba adjudicataria presentaba unas ofertas económicas con importes iguales o muy próximos a los que se establecían como presupuesto base de licitación, mientras que la empresa que resultaba adjudicataria ofrecía una reducción mínima.
Asímismo, en la resolución administrativa impugnada se considera acreditado que desde el año 2012, para las licitaciones relativas al mantenimiento de la XRAD y de la XEMA, en los contratos negociados promovidos por el SMC en los años 2012 y 2013, se producía la rotación del adjudicatario entre MCV y ADASA; en los contratos tramitados mediante procedimiento abierto, promovidos por el SMC desde 2013 en adelante, se realizaba la concurrencia conjunta en forma de UTE de ambas empresas; y para las licitaciones relativas al suministro de la XRAD promovidas por el SMC, desde el año 2012 también una rotación del adjudicatario entre MCV y ADASA, entendiéndose que ello es consecuencia de un acuerdo anticompetitivo de ADASA y MCV.
Expuestos los hechos que se recogen en la resolución sancionadora, debemos ahora examinar la posible responsabilidad de la Sra. Edurne, en tanto que la misma se funda en lo dispuesto en el art. 63.2 de la LDC, que requiere de una posición e intervención cualificada de la persona integrante del órgano directivo, según se pasa a examinar seguidamente con el análisis de la prueba practicada.
Las sanciones a personas físicas integrantes de órganos directivos previstas en el art. 63.2 LDC : La sanción impuesta a la demandante fue por su participación en la conducta infractora, como representante de ADASA, desde el año 2011 hasta la fecha de la propuesta de resolución, lo cual nos lleva al análisis de la cuestión principal, como es si la actora reunía los requisitos y condiciones establecidas en el art. 63.2 de la LDC para ser considerada como partícipe de la infracción sancionada.
El art. 63.2 de la LDC establece: "Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta. Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto" .
La STS núm. 95/2020, de 28 de enero (RC 7458/2018), en línea con la jurisprudencia anterior, expresa que la descripción de la actuación que sanciona el articulo 63.2 LDC, esto es, la intervención en el acuerdo o decisión infractores, debe completarse necesariamente con una referencia al sujeto activo de la conducta típica, pues dicho precepto no abarca la intervención en el acuerdo o...
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