STSJ Cataluña 4367/2022, 12 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4367/2022 |
| Fecha | 12 Diciembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso ordinario número de Sala 1678/2021 y número de Sección 133/2021
Parte actora Gran Casino de Barcelona S.L.U., Casino Castillo de Perelada, S.L.U. y Casino de Tarragona, S.L.U.
Parte demandada: Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya
S E N T E N C I A nº 4367
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
D. Jose Alberto Magariños Yánez
En Barcelona, a doce de diciembre de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso ordinario arriba referenciado, interpuesto por las entidades Gran Casino de Barcelona S.L.U., Casino Castillo de Perelada, S.L.U. y Casino de Tarragona, S.L.U., representado por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni Bas y asistido por el Abogado D. Enric Segú Villuendas contra la Administración demandada, el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya actuando en nombre y representación de ella sus servicios jurídicos.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Alberto Magariños Yánez, quien expresa el parecer de la Sala. Versan los autos sobre medidas de control sanitario.
La parte actora, debidamente representada y asistida, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada que se especificará en el primer fundamento de la presente.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción. Las partes despacharon demanda y contestación, respectivamente, dentro del plazo y con
los requisitos legales suplicando la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, según el caso, y articularon las demás peticiones que tuvieron por conveniente, en los términos que aparece en ellos.
Se continuó el proceso por los trámites legales, en los términos que resulta de las actuaciones.
Se señaló para votación y fallo de este recurso. En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante.
La parte actora impugna en este proceso la Resolución SLT/133/2021, de 22 de enero, por la que se prorrogan y modifican las medidas en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en territorio de Catalunya, publicada en el DOGC de 23 de enero de 2021.
Empieza el demandante poniendo de relieve que impugna una de las muchas decisiones adoptadas por la Generalitat de Catalunya para combatir los efectos de la pandemia, que se encuadran en una serie de hechos notorios que conforman el fenómeno sanitario, social y económico más importante y con mayores efectos en lo que a Occidente se refiere ha cometido errores, cuando no excesos, que no se compadecen con la prudente administración de la llamada "cosa pública".
Parte de que, desde el 15 de octubre 2020, hasta el momento del recurso, los tres establecimientos de las entidades demandantes permanecieron cerrados, con el perjuicio que conlleva para las empresas demandantes, en su calidad de titulares y autorizadas para operar en tres de los cuatro casinos existentes en Cataluña, y para los trabajadores afectados por el apartado 9 de la Resolución impugnada: "Actividades relacionada con el juego: se suspende la apertura al público de actividades de salones de juego, casinos y salas de bingo".
Las demandantes no aceptan dicho cierre básicamente porque no se justifica ni en el expediente ni en los antecedentes más remotos en los que los casinos se mantuvieron abiertos, si bien con un aforo reducido, ni en la ley.
Plantean sus fundamentos por lo siguiente: (i) La gravedad de la pandemia, como hecho indiscutido y por ende ajeno al presente contencioso en el que se controvierte la necesidad, o no, de cerrar los tres casinos impugnantes. Vigencia de la norma recurrida. (ii) Falta de correlación entre el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 y el cierre de los tres casinos. Su puntualización a efectos de centrar el debate. (iii) La suspensión de la apertura de los tres casinos a la luz de la Constitución Española. (iv) Conculcación del art. 10 de la LJCA. (v) Insuficiencia de la ley sanitaria de la comunidad autónoma como instrumento hábil para ordenar el cierre de los casinos. (vi) Vulneración del procedimiento previsto en la Ley de Sanidad promulgada por el Parlamento autonómico. (vii) Arbitrariedad administrativa. Falta de motivación, inexistencia de razón en la suspensión recurrida.
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En el primer motivo de impugnación de la demanda, a modo de introducción, se puntualiza que en este proceso se tomará en cuenta solo el periodo afectado por la resolución. Trata la gravedad de la pandemia, hecho que la parte no discute; hace referencia al Auto de este Tribunal de 16 de octubre de 2020 y a diversas alegaciones de la Generalitat, cuyos argumentarios básicos en lo relativo a la existencia de grave peligro para las personas y su salud como causa de la Resolución en sentido lato considerada no combate. Lo que se va a discutir en el proceso, dicho en términos generales, es si la decisión adoptada se ajusta al Ordenamiento vigente, al comportar la suspensión de la actividad de los tres casinos de autos, cuyos intereses defiende la parte actora. A su entender, tal suspensión de actividad podría ser necesaria para las autoridades, aunque no se motiva, pero no para la actora. Incluso podría no serlo para la Administración que gestiona el juego a la que ni siquiera se consultó, según resulta del EA.
Afirma que la restricción de su derecho y la suspensión de la autorización en su día concedida para organizar juegos en su sede no respondía a una necesidad real, ponderada, proporcional y motivada sino a una inercia apriorística carente de fundamento, gravemente discriminatoria y nada respetuosa con sus derechos: la propiedad, al trabajo y a la libertad de empresa.
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En cuanto a la falta de correlación entre las resoluciones anteriores, que permitieron el mantenimiento de los casinos abiertos, y el cierre de los tres casinos de autos acordado en la Resolución impugnada, niega que guarde conexión alguna, por lo que tal suspensión, de aceptarse la potestad de cierre, debería tener su soporte en la legislación autonómica.
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En este apartado se dedica a confrontar la suspensión de la apertura al público de los tres casinos de autos con la Constitución afirmando que la decisión adoptada implica desconocer el derecho fundamental a la libertad de empresa, protegido por una doble garantía: el principio de reserva de ley y la atribución de un contenido esencial, un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, lo que exige que las limitaciones vengan impuestas por ley, respetando el contenido esencial del derecho, y deriven de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado, teniendo en cuenta que las regulaciones públicas que afecten al ejercicio de la actividad empresarial sean adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y que las limitaciones que impongan tales regulaciones sobre el libre ejercicio de una actividad económica no conlleven, debido a su intensidad, una privación del referido derecho ( art. 38 y 53 de la CE y SSTC 89/2017, de 4 de julio; 103/2018, de 4 de octubre), parámetros a los que la Resolución impugnada no se acomodaría.
En su razonamiento, parte de que es indiscutible que el cierre de los casinos afecta a la libertad de empresa, con lo que se priva a sus titulares de la misma por un tiempo determinado sin que medie proceso indemnizatorio o expropiatorio; además, la decisión nada tiene que ver con la reserva de ley que la Constitución impone pue no encuentra cobertura ni el art. 55.bis de la Ley 18/2019, de 22 de octubre ( sic ) ni el Decreto Ley de 22 de octubre de 2020 ( sic ) que solo hace referencia a la adopción de medidas en situación de pandemia declarada ni en la letra k) del art. 55, también añadida por el mismo Decreto Ley citado ( sic ) que viene a facultar a las autoridades sanitarias competentes para adoptar, en situaciones de pandemia o epidemia declaradas por las autoridades competentes, "medidas de limitación a la actividad". Debe declararse la nulidad de la Resolución impugnada por no haberse respetado el principio de reserva de ley.
El siguiente punto que trata en este mismo apartado es la infracción del principio de igualdad ( art. 14 de la CE). En este apartado reitera que no se entiende que se cierren los tres casinos de autos que estuvieron abiertos, aunque con aforo limitado, durante los meses más duros de la pandemia. Examina el contenido del expediente administrativo y afirma que mediante la Resolución impugnada la Generalitat quiso cambiar el estado de las cosas existente hasta su entrada en vigor en los términos que expone y de los que resultan nuevas medidas permitiendo diversas actividades, con restricciones de aforo, etc., pero olvidándose de los casinos (doc. 7), cuando solo hay 4 establecimientos de este tipo en toda Catalunya cuya actividad suspende sin razón alguna sin que conste en el informe que las severísimas medidas adoptadas en dichos establecimientos sean inadecuadas cuando las empresas que gestionan dicho casinos no incurrieron actuaciones de riesgo y obtuvieron de su supervisor, la Direcció General de Tributs i del Joc, autorización para abrir en las condiciones presentadas en su día cuando la pandemia se hallaba en...
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