STSJ Cataluña 4264/2022, 1 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4264/2022 |
| Fecha | 01 Diciembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Vía Laietana, 56, 3ª planta 08003 Barcelona
93 344 00 50
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso de apelación de Sala núm. 577/2022
Recurso de apelación de la Sección Quinta núm. 145/2022
S E N T E N C I A nº 4264/2022
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª. María Luisa Pérez Borrat
MAGISTRADOS
Dª. María Fernanda Navarro de Zuloaga
D. Francisco - José Sospedra Navas
En Barcelona, a 1 de diciembre de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por Dª Clara, representada en esta segunda instancia por el Procurador de los Tribunales Dª SARA ALBERO INIESTA y asistida por el/la Abogado Dª Alicia Sánchez Masip siendo parte apelada, la Administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte actora interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente. Del recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2022.
La Magistrada Ponente designada formuló voto particular, declinando la redacción de la Sentencia, por lo que se dictó providencia designando nueva magistrada Ponente.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante
La representación de la parte recurrente impugna en este recurso la Sentencia nº 218/2021, de 15 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 8 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 56/2021, que desestimó el recurso interpuesto por la recurrente contra la Resolución, de 2 de diciembre de 2020, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 28 de julio de 2020, denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la Unión Europea.
En el recurso de apelación se alega que la Sentencia de instancia acepta la exigua fundamentación jurídica de la resolución administrativa, que hace referencia a la dependencia económica en país de origen, sin que la representación y defensa de la Administración concurriera al acto del juicio oral.
Invoca el art. 2.d) del Real Decreto 240/2007, que regula la aplicación de la norma a los miembros de la familia que enumera los miembros de la familia a quienes se aplica, entre ellos la recurrente. La prueba de estar a cargo "no es para todos los ascendientes, sino para los ascendientes del cónyuge o pareja registrada". Entiende que, en este caso, la acreditación del vínculo de parentesco debería ser suficiente para determinar que la recurrente ostenta el derecho a vivir con sus hijos aquí en España. Enumera la documentación aportada durante el expediente administrativo.
En cuanto al ciudadano europeo que le da el derecho es su hijo, D. Samuel, de nacionalidad española [de origen ecuatoriano], con el que ha convivido de forma continuada desde el año 2015, desde la edad de 53 años (actualmente tiene 71 años). Alega que ha convivido de forma alterna siempre con alguno de sus dos hijos, sin haber podido ejercer ninguna actividad laboral para su sustento, procurado por sus hijos de forma continuada y regular.
Considera que la convivencia continuada en España durante 18 años, con sus dos hijos, ambos de nacionalidad española pero que mantienen la nacionalidad ecuatoriana, demuestra que éstos son los que se están haciendo cargo de sus gastos de manutención y vivienda. Alega que no debe irse 18 años atrás para "valorar unos envíos de dinero -que no se conservan- para acreditar que madre e hijo son unidad familiar en el tiempo previo a la presentación de la residencia - aquí o en país de origen". En consecuencia, existe apoyo material que permite inferir dependencia económica y debe valorarse la acreditación de la convivencia, como prueba fehaciente de que ha formado unidad familiar con ambos, habiendo intentado regularizar su situación en diversas ocasiones, siendo la respuesta de la Administración siempre negativa.
Aporta también con la demanda una circunstancia sobrevenida, el diagnóstico de CovidSars 19 (folio 16 de las actuaciones) y diversas secuelas de las que sigue tratamiento, haciéndose cargo de ello un seguro privado que satisfacen sus hijos, lo que demuestra que sus hijos cubren recursos económicos, vivienda y sanidad.
Invoca la STS de 23 de febrero de 2016, en cuanto a qué debe entenderse por familiar "a cargo" del Real Decreto 240/2007 y la primacía del Derecho Comunitario, con cita de la reciente STJUE, de 19 de diciembre de 2013, y la jurisprudencia comunitaria sobre este mismo requisito, en especial en relación con el derecho a la reagrupación de las Directivas 2004/38 y 2003/86.
De acuerdo con la Directiva 2004/38 (referida a reagrupantes nacionales de Estados miembros), el reagrupante tiene el derecho a reagrupar a sus ascendientes directos a su cargo e incluso requiere que los Estados miembros faciliten la entrada y la residencia de otros familiares (derecho directamente conferido por el Derecho de la UE).
Con mayor razón en el caso del art. 2.2 que establece que los Estados miembros facilitarán la reagrupación no solo cuando el reagrupado "esté a cargo" sino también cuando concurran otras circunstancias, como por
motivos graves de salud que hagan estrictamente necesario que el ciudadano de la UE se haga cargo del cuidado del reagrupado, lo cual será extensivo, con más razones, en las relaciones entre parientes del art. 2.2.
En cambio, la Directiva 2003/86 (referida a reagrupantes residentes legales en territorio de la Unión pero nacionales de terceros países) difiere al ámbito de libre disposición del legislador nacional, la decisión sobre la autorización de la reagrupación familiar de los ascendientes en línea recta y en primer grado del reagrupante " cuando estén a cargo y carezcan de apoyo familiar adecuado en el país de origen ".
En consecuencia, cuando el reagrupante es español, no tiene margen de opción, porque debe franquear la entrada en territorio nacional, con la única salvedad de que se trate de descendientes directos que se hallen a cargo del reagrupante.
Invoca la STS, de 8 de junio de 2012 [ECLI:ES:TS:2012:3863], rec. cas. 5946/2011, en cuanto se refiere a la concreción del familiar "a cargo" y las conclusiones del Agogado General en el asunto C-423/12.
Como segundo argumento, defiende la validez de los documentos extranjeros acreditativos de la situación personal procedentes del país de origen, valor probatorio al amparo de los arts. 319 y 323 de la LEC en relación con el art. 1214 del C. Civil y art. 217 de la LEC.
Solicita que se dicte Sentencia, revocando la Sentencia impugnada y declare la nulidad de la Resolución de denegación de Residencia Temporal en su condición de Familiar de Ciudadano de la Unión, acordando la emisión de resolución de concesión de la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión, en base a la acreditación de estar a cargo de sus hijos españoles.
Resolución de la controversia
En primer lugar, debemos tener en cuenta que la Resolución administrativa impugnada y la Sentencia de instancia están plenamente motivadas.
En cuanto a la Resolución administrativa, consta en el folio 57 del EA las causas particulares de denegación en los siguientes términos:
"Los apartados c ) y d) del art. 2 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo establecen los requisitos a cumplir y aspectos a valorar para la obtención de una Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea a favor de sus ascendientes o sus descendientes, así como los de su cónyuge o pareja registrada, que vivan a cargo del mismo.
Así pues, para resolver la presente solicitud se ha de precisar cuál es el alcance de la expresión vivir a cargo. En este sentido, la sentencia del TJUE, de 9 de enero de 2007, Asunto C-1/05, declara que "debe interpretarse en el sentido de que estar a su cargo significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro, al amparo del art. 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitasen establecerse con este ciudadano. El art. 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que le mero compromiso, del ciudadano comunitario...
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