SAP Guipúzcoa 631/2022, 1 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 631/2022 |
| Fecha | 01 Septiembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/005229
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0005229
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2121/2022 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 680/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Clemencia y Justo
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: EVA MARIA CESTAFE LETE y EVA MARIA CESTAFE LETE
S E N T E N C I A N.º 631/2022
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
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IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
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FELIPE PEÑALBA OTADUY
En Donostia / San Sebastián, a uno de septiembre de dos mil veintidós.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./ Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 680/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA
ZABALBEASCOA y defendida por la letrado D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Clemencia y D. Justo, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendidos por la letrada D.ª EVA MARIA CESTAFE LETE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de noviembre de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 30 de noviembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan José González Belmonte, actuando en nombre y representación de Dña. Ofelia, bajo la dirección técnica del Letrado D. Juan Enrique Álvarez Fanjul, frente a "KUTXABANK, S. A.", representado por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa sustituida por la Oficial Dña. Elena Anaut Gaztamintza, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo
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DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula CUARTA, relativa a la comisión de apertura, obrante en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre partes el 14 de junio de 2010; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.
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CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de julio de 2022.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián de fecha 30 de noviembre de 2021, que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Clemencia y D. Justo contra KUTXABANK, S.A., y declara nula la cláusula de gastos (cláusula 11ª) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes el 17 de febrero de 2003, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y se desestime la pretensión de la actora de nulidad de la cláusula de gastos, así como la de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis y se revoque también el pronunciamiento de condena en costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.
La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes:
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- Prescripción de la acción de restitución de gastos, accesoria de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Los pagos se hicieron el año 2003 y la demanda se ha interpuesto el 13 de abril de 2021 (por error se dice día 12), transcurrido incluso el plazo legal de 15 años vigente hasta la reforma del art. 1.964 CC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
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- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. 2.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art. 1.261 CC, el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante y cabe deducirla del pago voluntario efectuado por el prestatario sin reclamación alguna . 2.2.- No existe ninguna disposición
legal que impute al prestamista los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el registro; tampoco haya ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la "lista negra" establecida en los arts. 85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art.89.3 La existencia de pactos sobre el pago de gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito, pues lo admiten tanto la normativa nacional (Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario). 2.3.- En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista. El pacto contractual alcanzado entre las partes al aceptar los demandantes la oferta que les realizó KUTXABANK, S.A. es por tanto válido. El pacto fue fruto de una negociación individual en la que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados de la operación crediticia y de los del otorgamiento de la escritura de préstamo y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría. 2.4.- Analizando conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron KUTXABANK, S.A. y el prestatario no tendría carácter abusivo. 2.5.- La última doctrina jurisprudencial dictada por las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 /2019, de 23 de enero de 2019, establece que el pago de las cantidades correspondientes a los aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría y tasación deben correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. 2.6.- En lo que se refiere a los gastos derivados de la tasación del inmueble, es el consumidor el que ofrece el bien al banco como garantía o aval del préstamo y se trata de gastos contractuales que normalmente asume el comprador. El prestatario es el principal interesado en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista.
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- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 3.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. 3.2.- El art. 68 del Reglamento del impuesto de AJD considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado. 3.3.- También según la normativa sustantiva ( art. 1168 CC) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.
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- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy...
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