ATS, 11 de Enero de 2023

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2020 por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Primera, en el rollo de apelación nº 138/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 291/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora Dª Ana María Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito ante esta sala de fecha 5 de octubre de 2020 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de Dª Teodora, D. Rafael, Dª Violeta, Dª María Angeles, Dª Aurora, D. Saturnino, Dª María Purificación, D. Simón, Dª Adolfina, D. Valeriano, Dª Amalia, D. Vidal, Dª Ángeles, D. Jose Pedro, Dª Ascension, D. Carlos María, Dª Benita y D. Carlos Daniel, presentó escrito ante esta sala de fecha 19 de mayo de 2021 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 1 de diciembre de 2022 la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta sala de fecha 16 de noviembre de 2022 al entender que los recursos cumplen todos los requisitos necesarios para la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Las partes demandantes, de forma acumulada, interponen demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a fin de que se declare la anulabilidad, por error en el consentimiento, de las compras de deuda subordinada y participaciones preferentes que formalizaron con las entidades Caixa Tarragona y Caixa Catalunya. Con carácter subsidiario, ejercitan acción de indemnización de daños y perjuicios fundada en el art. 1101 del Código Civil. La demanda se apoya en la falta de cumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información.

La entidad bancaria contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Invoca excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento por D. Saturnino y Dña. María Purificación, D. Valeriano y Dña y Dª Clara, por cuanto entiende que habrían tenido conocimiento de la existencia del vicio del consentimiento cuando dejaron de percibir rendimientos o liquidaciones periódicas, lo que ocurrió a partir de marzo de 2012. También alega que la venta voluntaria de las acciones que sustituyeron los títulos al FGD es un acto contrario a la acción ejercitada y que supone la falta de legitimación activa "ad causam" de los demandantes y que extingue la acción por pérdida de la cosa, invocando la aplicación de lo dispuesto en el art. 1314 del Código Civil. Sobre el fondo, alega que cumplió el deber de información que establece la normativa sectorial en el momento de formalizarse la contratación y que no realizó funciones de asesoramiento a los demandantes, habiéndose limitado a ejecutar la orden de compra que realizaron los demandantes. Sobre la cuantificación del daño en caso de indemnización, alega que se han de tener en cuenta los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato, que deben aminorar la indemnización solicitada, y que no resulta de aplicación el interés legal del dinero, solicitando, en caso de que se aplique éste último, que también se aplique a los rendimientos obtenidos por los demandantes.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la caducidad de la acción de anulabilidad, estima la demanda; declara la nulidad de las órdenes de compra por vicio del consentimiento; condena al banco a reintegrar a lo actores el capital desembolsado con su interés legal; devolución de los rendimientos y capital obtenido por la conversión en acciones, con intereses legales desde el momento en que lo percibieron y costas

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria demandada, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. La sentencia, tras exponer la doctrina de esta sala sobre la caducidad en este tipo de productos y sobre los deberes de información de la entidad bancaria, señala en relación con cada uno de los demandantes lo siguiente:

"[...]

1. D. Vidal y esposa Dña. Ángeles.

   Titulares de obligaciones subordinadas con Caixa Tarragona que contrataron desde 2003 a 2011, acudieron a la oferta del FROB en 2013 con posterior venta de las acciones al FGD. Pidieron explicaciones al banco en 2010/2011. Acudieron a arbitraje el 20 junio 2013. Pagaban los estudios de sus hijos y el mantenimiento de la casa. Son minoristas, no se hizo el Test MIFID es inadecuado un producto de capital riesgo. No está caducada la acción. El banco no prueba la información ofrecida.

2. D. Simón y Dña. Adolfina.

   Titulares de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona que adquieren entre 2001 y 2010. Acudieron al canje en 2013. No hay caducidad. Un mandato discrecional de administración de cartera (art. 79bis.6 LMV) nada tiene que ver con el asesoramiento personal realizado por el empleado de la entidad (art. 63.1.g LMV). La entrega de documentación no es equivalente a información. No hay test MIFID. Es minorista y el banco no prueba la información ofertada.

3. Dña. María Angeles.

   Titular de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona que se contrataron en 2003, 2005 y 2011. Acudió a la oferta del FROB en 2013. Promovió conciliación el 3 mayo 2012. La acción no está caducada. Títulos heredados y el banco no prueba la información facilitada al cliente comprador, tampoco que la adquirente fuera profesional.

4. D. Carlos Daniel y esposa Dña. Teodora.

   Titulares de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona que se contrataron en 2010 y 2011. Acude a la oferta del FROB en 2013. Promueve arbitraje ese mismo año 2013, momento en que también fueron conocedores de los hechos. Son minoristas e inadecuado un producto de capital riesgo. Los títulos anteriores contratados no son indicativos del conocimiento de la naturaleza de la inversión. No hay test MIFID. El banco no explica la información facilitada. No está caducada la acción.

5. D. Rafael y esposa Dña. Violeta.

   Titulares de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona desde 2010. El 19 junio 2013 solicitan a arbitraje. Acuden a la oferta del FROB en 2013. No se acredita que información se les proporciono y el test Mifid es conveniente para una persona con estudios básicos y sin experiencia en el sector financiero (doc. 33 de la contestación). Sorprendente. Y las preguntas no tienen ninguna relación con el producto contratado y sus riesgos. La contratación de otros productos de inversión con riesgo de capital e intereses no excusa la obligación información en el caso concreto. Se trata de minoristas. No está caducada la acción y hay vicio de consentimiento.

6. D. Valeriano y Dña. Clara.

   La Sra. Clara suscribió Participaciones Preferentes de Catalunya Banc en 2010 por importe de 3.000.-€. El test de conveniencia es de resultado Avanzado para una persona con estudios primarios y sin experiencia en el sector financiero. Las preguntas no tienen ninguna relación con el producto contratado y sus riesgos.

   El Sr. Valeriano es titular de P. Preferentes de Catalunya Banc desde 2009 por 2.000.-€, en 2010 adquiere otros 3.000.-€ y en 2011 por otros 4.000.-€. Su profesión de piloto de avión comercial nada tiene que ver con el mundo financiero. Ni uno ni otro tienen carácter de inversores profesionales. Son minoristas. Solicitaron arbitraje el 19 junio 2013. No hay caducidad. El banco no acredita información sobre el producto contratado. Conjuntamente con su madre P. Preferentes vendidas posteriormente y posteriormente otras que dice la apelante fue asesorado por su madre, lo que no deja de ser inverosímil

7. D. Saturnino y Dña. María Purificación

   Titulares de obligaciones subordinadas y preferentes de Caixa Tarragona adquiridas en 1995 y 2011, respectivamente. Procedieron al canje en 2013. Acudieron a arbitraje el 4 julio 2013. No hay caducidad aunque se tuviere en cuenta la fecha en que dejaron de percibir intereses (2011/2012). La carga del aprueba de la información le corresponde al banco. No hay test MIFID. El hecho de tener otros títulos de la misma naturaleza no excusa de la información, menos aun si son bonos de renta fija (Generalidad catalana y valenciana). Son minoristas.

8. Dña. Marta (sucedida por Dña. Aurora).

   Titular de deuda subordinada de Caixa Tarragona adquirida en 2003. Acude a arbitraje el 20 junio 2013. Procedió al canje en 2013. No hay caducidad. La carga de la aprueba de la información ofrecida corresponde al banco, que no la acredita. No hay ficta confesión.

9. En el caso de D. Jose Pedro y esposa Dña. Ascension, titulares de obligaciones subordinadas, y D. Carlos María y Dña. Benita, nada dice el recurso por lo que mantenemos la sentencia impugnada. [...]"

   Contra dicha resolución se interpusieron los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

   Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros

El recurso de casación se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el articulo 1301 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, 734/2016, de 20 de diciembre, 718/2016, de 1 de diciembre, 218/2017, de 4 de abril, 264/2018, de 9 de mayo, 336/2020, de 22 de junio, 416/2020 y de 9 de julio, 417/2020, de 10 de julio. En el motivo la entidad bancaria demandada afirma que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada por cuanto el dies a quo debe fijarse desde el momento en que se produce la entrega de capital por el cliente y los títulos valores por parte de la entidad bancaria, momento de consumación del contrato. A partir de tal extremo el plazo de cuatro años habría transcurrido al momento de interposición de la demanda.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1301 y 1303 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la determinación del dies a quo en este tipo de productos. A tal fin cita por un lado varias sentencias que estiman que en este tipo de productos la consumación viene determinada por el canje por acciones y la posterior venta de las mismas al FROB, siendo en tal momento cuando queda determinado el dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años. Y con un criterio jurídico coincidente entre si pero dispar del anterior cita varias sentencias que estiman que el dies a quo en este tipo de productos viene determinada por el momento en que el cliente obtuvo o pudo obtener conocimiento del vicio en el consentimiento incluso siendo anterior a la venta de las acciones. La recurrente estima que debe acogerse la segunda postura, reiterando que conforme a la misma la acción de anulabilidad está caducada.

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala 698/2017, de 21 de diciembre, 591/2013, de 15 de octubre, 755/2013, de 3 de diciembre, 102/2015, de 10 de marzo, 716/2016, de 30 de noviembre, 734/2016, de 20 de diciembre y 270/2017, de 4 de mayo. Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida afirma que los efectos restitutorios del artículo 1303 del Código Civil operan de oficio, desconociendo que esos efectos pueden ser modulados con base en el principio dispositivo y de congruencia. En consecuencia, habiendo solicitado la parte demandante en la audiencia previa que los intereses se tenían que devengar desde la interposición de la demanda, tales intereses deben fijarse desde tal momento.

Por último, en el motivo cuarto, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala 205/2015, de 24 de abril, 458/2014, de 8 de septiembre, 840/2013, de 20 de enero, 458/2014, de 8 de septiembre, 377/2015, de 6 de julio, 380/2015, de 7 de julio, 614/2016, de 7 de octubre, 1497/2017, de 20 de abril y 2001/2013, de 13 de enero de 2017. En el motivo la parte recurrente examina la prueba practicada en autos, documental e interrogatorio de parte, para concluir el cumplimiento de sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, negando la existencia de error en el consentimiento.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos.

En el motivo primero, al amparo de los ordinales 3º y 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 448.2 y 452.1 LEC, denunciando la indebida acumulación de acciones.

En el motivo segundo, al amparo de los ordinales 3º y 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del articulo 72 LEC, denunciando la indebida acumulación subjetiva de acciones.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 218.1 LEC, denunciando la incongruencia de la sentencia al ignorar que la parte demandante, en la audiencia previa, solicitó el devengo de los intereses desde la interposición de la demanda.

En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 217 LEC, denunciando la alteración de las normas sobre la carga de la prueba.

Por último, en el motivo quinto, al amparo de los ordinales 3º y 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 304 LEC, denunciando que la sentencia recurrida no adoptara las consecuencias derivadas de la falta de comparecencia de los demandantes en el interrogatorio de parte.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguiente razones:

1. Por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente.

   En los motivos primero y segundo la parte recurrente considera que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada por cuanto debe fijarse como dies a quo el momento en que se produce la entrega de capital por el cliente y los títulos valores por parte de la entidad bancaria al ser el momento de consumación del contrato.

   Esta sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre esta cuestión. Más en concreto la sentencia 253/2020, de 4 de junio, Ponente, Sra. Parra Lucán, en un caso semejante al presente y recogiendo la doctrina de esta Sala, señaló lo siguiente:

   "[...] En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1303 CC.

   Al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

   Procede por tanto estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado. En el peor de los escenarios para la actora, tomando como referencia la fecha de abril de 2013 y al haberse presentado la demanda en julio de 2016 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC.[...]"

   Esa doctrina se ha reiterado en numerosas sentencias de esta sala, entre las más recientes, en las sentencias de esta sala 132/2022, de 21 de febrero, 365/2022, de 4 de mayo y 519/2021, de 12 de julio.

   Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse desde las fechas aducidas por la recurrente sino cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido, lo que la sentencia recurrida sitúa en el momento del canje de las acciones y la posterior venta de las mismas al FROB, aplicando con ello la doctrina de esta sala en la materia. Atendido tal criterio hasta la presentación de la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años.

2. Por alteración de la base fáctica. En el motivo cuarto la parte recurrente examina la prueba practicada para concluir documental e interrogatorio de parte, para concluir el cumplimiento de sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, eludiendo con ello la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, apartado 6, y conforme a la cual la entidad bancaria no cumplió sus deberes de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

   A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente en este motivo cuarto del recurso. c) Por inexistencia de interés casacional.

   En lo que respecta al motivo tercero, la inexistencia de interés casacional es evidente pues alegado que los efectos contemplados en el artículo 1303 del Código Civil no son aplicables de oficio, ya la sentencia 852/2008, de 24 de septiembre, recogiendo la doctrina de esta sala en la materia, indica que el régimen jurídico que establece el artículo 1303 CC, que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS 26 de julio de 2000, 13 de diciembre de 2005), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS 24 de febrero de 1992, 20 de junio de 2001, 11 de febrero de 2003, etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por "no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido" ( SSTS 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 13 de diciembre de 2005, etc.). Aplicando tal doctrina ninguna infracción de la doctrina de esta sala se ha producido por la sentencia recurrida al no fijar los intereses desde la interposición de la demanda en una acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

   A ello se suma, ya en relación a los demás motivos del recurso, esto es, los motivos primero, segundo y tercero, que el interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por ello el recurrente del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado . Si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido por la sentencia recurrida. Añadir respecto del motivo segundo que, en la medida que sobre la cuestión allí discutida ya se ha pronunciado esta sala, la supuesta contradicción entre Audiencias estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.