SAP Málaga 615/2022, 27 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 615/2022 |
| Fecha | 27 Octubre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D.ª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 749/2018
RECURSO DE APELACIÓN Nº 710/2021
S E N T E N C I A Nº 615/2022
En la ciudad de Málaga a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.
Visto por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 749/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella, por D.ª Irene y D. Prudencio, parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Sra. Cabellos Menéndez y defendidos por el Letrado Sr. García Serrato. Es parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, parte demandante en la instancia, representada por la Procuradora Sra. Zea Montero y defendida por el Letrado Sr. Castillo Tejero.
La Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella dictó sentencia el 13 de octubre de 2020 en el procedimiento de juicio ordinario nº 749/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Zea Montero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 frente a Dª Irene y D. Prudencio, y, en consecuencia, CONDENO a Dª Irene y D. Prudencio a retirar la valla instalada en el jardín comunitario que linda con su vivienda y a abonar las costas procesales generadas en este procedimiento.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de octubre de 2022, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de D.ª Irene y D. Prudencio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en instancia que estimaba las pretensiones de la CP demandante, quien ejercitaba la acción de retirada de valla instalado por esos propietarios en el elemento común representado por el jardín y, ello, en cumplimiento de un acuerdo previo alcanzado años antes entre la propia CP y los demandados, desestimando dicha sentencia que la acción estuviera prescrita, al considerar que es de naturaleza real y apreciar la existencia de actos interruptivos de los 30 años del plazo hasta la interposición de la demanda.
Plantea la parte apelante dos cuestiones como fundamento de su apelación:
1/ infracción del artículo 1964 CC, referido a la prescripción de la acción ejercitada de contrario;
2/ error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el artículo 7 de la LPH y de la jurisprudencia que lo interpreta.
La parte demandada se opuso a la apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.
Primer motivo de apelación: prescripción de la acción.
Sostiene la parte apelante que la actora no ejercita acción reivindicatoria, sino obligacional de retirada de valla instalada en un elemento común, por lo que considera que la acción prescribe a los 15 años, plazo que, entiende, había transcurrido antes de la interposición de la demanda, al considerar que la acción deriva de un acuerdo adoptado en Junta de 2018, cuando ya había prescrito.
Esta materia ha suscitado diversidad de resoluciones y puntualizaciones doctrinales que vienen resumidas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 364 de 4 de mayo de 2022, recurso 587/2019. En ella se recoge lo siguiente:
"En la Ley de Propiedad Horizontal confluye el derecho singular y exclusivo de cada propietario sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad, conjuntamente con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, con la fijación de una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo, que opera de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.
Este complejo régimen jurídico determina un haz de relaciones del que dimanan una serie de derechos y obligaciones que, en caso de ser desconocidos, engendran el planteamiento de acciones judiciales, cuyo plazo de ejercicio no ha sido establecido en su propia ley reguladora de la propiedad horizontal, lo que plantea una rica problemática de calificación jurídica sobre la que ha tenido esta Sala la oportunidad de pronunciarse.
Así, en la sentencia 1043/2002, de 11 de noviembre, se consideró que la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro a la Comunidad de Propietarios, del espacio ocupado de naturaleza común, es una acción de carácter real. Y así se razonó:
"No puede aceptarse la declaración que hace la Sala de instancia al declarar prescrita la acción por el transcurso de quince años [...] olvida el Tribunal de instancia que la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real, a la que son aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil ".
Se insiste en tal doctrina en la sentencia 3/2012, de 6 de febrero, según la cual:
"[...] tienen una naturaleza real las acciones ejercitadas en el ámbito de la propiedad horizontal que se dirigen a obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún copropietario. Se trata de acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario".
No obstante, teniendo en cuenta que no era esa la acción deducida, sino que "únicamente pretendía que se retirara por parte de los demandados la construcción realizada en la terraza de cuyo uso privativo disfrutaban porque, afectando a un elemento común, había sido ejecutada sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios", dicha resolución entendió que una pretensión de tal clase estaba sometida al plazo de prescripción del art. 1964 CC ."
En la sentencia 540/2016, de 14 de septiembre, se consideró que "las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años establecido en el artículo 1963 CC ". Al respecto se razonó:
"La tradicional distinción del jurisconsulto Gayo establecía que una acción es personal (actio in personam) cuando la reclamación se produce frente a quien está obligado con el demandante como consecuencia de un contrato o de un "delito", es decir, cuando se pretende del demandado que dé o haga algo a lo que resulta obligado personalmente o lo estaba su causante. Por el contrario, una acción es real (actio in rem) cuando se dirige respecto un objeto corporal porque compete al demandante un derecho sobre dicho objeto que se considera conculcado, de modo que la acción se dirige contra su detentador que aprovecha indebidamente un derecho real sobre el objeto, o contra el titular cuando lo pretendido es que se nos reconozca un derecho sobre cosa ajena".
Cuestión distinta fue la examinada en la sentencia 491/2018, de 14 de septiembre, en la que se estimó el recurso al apreciar que el plazo para exigir a un comunero indemnización frente a la comunidad de propietarios por daños derivados de la falta de conservación o mantenimiento de los elementos comunes no es el de un año que corresponde a las reclamaciones por culpa extracontractual, sino el general de las acciones personales del art. 1964 del CC . Mas no es esta la cuestión debatida en este proceso."
Por tanto, este motivo debe ser resuelto distinguiendo la distinta naturaleza de las acciones que se pueden plantear por una Comunidad de Propietarios para la reclamación de los elementos comunes, puesto que de dicha distinción dependerá la determinación del plazo de prescripción.
Así, si reclama un elemento común, de uso comunitario, estaremos ante una acción de naturaleza real, siendo posible, por lo tanto, la utilización de la acción reivindicatoria, pero si lo que se reclama es un elemento común, de uso privativo, estaríamos ante una acción personal, basada en la alteración inconsentida de dichos elementos comunes, según la Ley de Propiedad Horizontal, para la que resulta inapropiada la acción reivindicatoria al considerarse a la terraza o patio elemento común de uso privativo, puesto que no cabe para dicho supuesto la petición derivada del ejercicio de la acción reivindicatoria de restitución de la posesión.
Sostiene la parte apelante que existe una orden interna del departamento de construcción del edificio de fecha 9 de marzo de 1983, en el que se recoge que cabe la instalación de mallazo y plantación de seto vegetal en la zona ajardinada y que, respecto de la vivienda NUM000, la de los demandados, la superficie resultante entre el seto y el porche se considerará zona común de uso privativo. Sin embargo, nada de ello se recogió en los Estatutos de la Comunidad cuando se determinaron las zonas comunes, las privativas y las comunes de uso privativo,...
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