STSJ Comunidad de Madrid 1039/2022, 15 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 1039/2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0001572
Recurso de Apelación 921/2022
Recurrente : D. Raimundo
PROCURADOR Dña. MARÍA PAULA CARRILLO SÁNCHEZ
Recurrido : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1039/2022
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 15 de diciembre de 2022.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia número 318/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 9 de Madrid y su provincia, en el marco del Procedimiento Abreviado 38/2021 en el que ha sido parte apelante D. Raimundo defendido por el letrado Dña. María José Vila Ruiz y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.
Contra la Sentencia número 318/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 38/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia número 318/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 38/2021.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
"
FALLO
Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Raimundo, frente a la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, declarando su anulabilidad. Debiendo la Administración dictar nuevo acto administrativos en el que acuerde:
-
- La imposición de una sanción económica al recurrente, en su grado inferior por no existir circunstancias que justifiquen otra cuantía superior.
-
- Se le otorgue un plazo no superior a 30 días para que retorne a su país voluntariamente. Sin prohibición de entrada.
-
- En caso de incumplimiento de dicho plazo, salvo que exista alguna circunstancia que permita dejar sin efecto la orden de retorno, acordar la sanción de expulsión con la prohibición de entrada en nuestro país por un periodo de cinco años.
-
- Sin costas.
La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2020, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Raimundo, natural de China, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho séptimo en el que se razona lo siguiente:
" (...) Pues bien, de la sentencia reproducida se deriva lo siguiente:
-
- Que en los supuestos en los que no existan circunstancias agravantes se puede acordar en la resolución administrativa como sanción una multa.
-
- En la resolución administrativa se debe requerir expresamente al interesado para que salga del territorio nacional de forma voluntaria en un plazo máximo de 30 días.
-
- El plazo de retorno puede ser otro si las circunstancias así lo aconsejan, y en todo caso, si se acredita que está pendiente de resolver un expediente de regularización, el plazo de retorno queda suspendido hasta la resolución de dicha regularización.
-
- En los supuestos de retorno voluntario no lleva aparejada la prohibición de entrada por un tiempo determinado. Ello significada que una vez que ha retornado a su país puede solicitar, desde ese mismo momento, su regularización si reúne los requisitos legalmente previstos para ello.
-
- Si el extranjero no abandona voluntariamente el país en el plazo que se le ha indicado, se acordará la sanción de expulsión. En este caso llevará aparejada la prohibición de entrada en España por un tiempo determinado.
Conviene recordar que de la forma que se ha indicado era la manera de actuar por parte de la Administración competente en materia de extranjería, hasta el cambio de criterio llevado a cabo en el año 2015, y que se ha puesto de manifiesto a lo largo de los fundamentos de derecho de esta sentencia.
El criterio de la sentencia del Tribunal Europeo debe ser aplicada directamente por lo los jueces españoles, sin que necesidad de esperar a ninguna actuación previa. En consecuencia, será necesario aplicar dicha sentencia al caso concreto que se está enjuiciando a través de este recurso.
La resolución impugnada no se atiene al criterio del Tribunal Europeo en último lugar reproducida por las razones que se acaban de indicar (cambios de criterios del TJE y TS). En dicha resolución se sanciona con la expulsión directamente, no se le otorga plazo para retornar voluntariamente a su país, y como la sanción es la de expulsión, lleva aparejada una prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años a contar desde la efectiva salida de nuestro país.
Será necesario comprobar si la sanción de expulsión está justificada en este caso en lugar de la sanción de multa.
La resolución impugnada alega como justificación para decretar la expulsión el simple hecho de no disponer de documentación que le autorice a estar en nuestro país y de que carece de arraigo familiar o social. Es decir, que no se le atribuyen ningún hecho negativo que pudiera justificar la expulsión directamente.
En el acto de juicio aporta el recurrente justificante de que tiene solicitado permiso de residencia y trabajo ."
Pretensiones de las partes.
La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la cual, estimado el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y dicte nueva sentencia favorable en virtud de la cual se declare no conforme a derecho la Resolución de la Delegación del Gobierno que decreta la expulsión de España de Don Raimundo y su prohibición de entrada por cinco años, sin que procedan más pronunciamientos y en todo caso, si se establece la sanción de multa, se revoque el fallo de la sentencia de apelación en sus puntos 2 y 3 en cuanto a que no procede la obligatoriedad de salida del territorio español en plazo alguno no suponiendo por tanto la permanencia en España del Sr. Raimundo que se acuerde la sanción de expulsión con prohibición de entrada.
Tras referirse a la admisibilidad del recurso de apelación y criticar la sentencia apelada entiende que en todo caso es contraria a derecho y vulnera lo dispuesto en los artículos 55 y siguientes de la Ley 4/2000 puesto que, si bien no se opone al pago de la multa que se le ha impuesto y está dispuesto a pagarla, sin embargo muestra su disconformidad en cuanto a la advertencia que se hace constar en la resolución objeto del recurso de que abandone el territorio español toda vez que entiende que dicha disposición es desproporcionada y absolutamente contraria derecho, además de que entiende que no tiene sustento legal alguno puesto que no está contemplada en la legislación vigente dicha resolución a un procedimiento de expulsión, siendo que dichos procedimientos deberían finalizar o en multa o en expulsión, pero no con la doble imposición de, además de tener que pagar una multa tener que abandonar el territorio español en un plazo además absolutamente arbitrario y que, como decimos no tiene base legal alguna, por lo que con la adopción de la resolución que se ahora se recurre, se causa una absoluta indefensión al actor.
Se refiere asimismo a la existencia de arraigo social, familiar y laboral puesto que el Sr. Raimundo se encuentra en nuestro país desde hace aproximadamente tres años, el 19 de septiembre de 2017, cuando entró legalmente en España por el Aeropuerto de Barajas como así se acredita mediante copia del visado del pasaporte aportado.
Alega que desde su llegada, ha venido residiendo en Madrid, habiéndose empadronado en el domicilio en el que reside desde octubre de 2017, en la CALLE001 núm. NUM004 (28035) de Madrid. Señala que desde su llegada al país, ha hecho todo lo posible para integrarse en el mismo, respetando las normas y costumbres, siendo un miembro activo de la comunidad, cursando clases de español, como así consta en autos estando además en disposición de obtener su permiso de residencia y trabajo por cumplir los requisitos que dispone la norma y contar con una oferta de trabajo en firme como igualmente consta en el procedimiento principal. Afirma el recurrente que nunca ha sido detenido por motivo alguno por lo que carece de ningún antecedente penal ni policial que pudiera determinar su...
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...de multa no es factible en los supuestos en que no concurran elementos negativos, señalando al respecto nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2022 (Rec. 921/2022). SEGUNDO La primera cuestión que hemos de analizar es el régimen de la estancia irregular del extranjero en nuestro derecho, e......