SAP Sevilla 389/2022, 20 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2022 |
| Número de resolución | 389/2022 |
110 Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta
Ponente Sr. Gallardo
Rollo n.º 8167/2020
Juzgado n.º 10 bis de Sevilla
Autos n.º 1589/2017
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 20 de septiembre de 2022.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1589/2017 sobre nulidad de cláusulas que regulan un préstamo con garantía hipotecaria sobre la base de divisas distintas al euro, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 bis de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Cesareo, DNI NUM000, y Doña Aida, DNI NUM001, mayores de edad y vecinos de Estepa (Sevilla), representada por el Procurador Don Ignacio Valdertueles Joya y defendidos por la Abogada Doña Queralt Montero Bueno, contra BANKINTER, S.A., CIF A28157360, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Cano y defendida por el Abogado Don Juan Manuel Rodríguez Cárcamo. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 28 de enero de 2020, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Ignacio Valduerteles Joya en nombre de D. Cesareo Y DÑA Aida contra la entidad mercantil BANKINTER, S.A. y, en consecuencia debo:
-DECLARAR la nulidad parcial del contrato concertado por las partes en fecha 26 de agosto de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.
-CONDENAR a BANKINTER, S.A, con supresión de dichas cláusulas, a dejar referenciado el mencionado préstamo en euros aplicando el interés en euros pactado en la escritura y recalculando el capital pendiente a la fecha de dictarse sentencia reduciendo del capital solicitado por los actores en el momento de su suscripción, todos los importes en euros que los mismos hayan destinado desde la suscripción del contrato a la amortización del capital, incrementado con sus intereses.
-DECLARAR la nulidad por abusividad de la cláusula financiera SÉPTIMA, en el apartado B, relativa al vencimiento anticipado, del contrato concertado por las partes en fecha 26 de agosto de 2008.
-CONDENAR a BANKINTER, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puesta dicha cláusula, en el apartado B, cuyo contenido se sustituye por el del art. 24 de la Ley 5/19, subsistiendo el resto de términos del contrato.
- DECLARAR la nulidad por abusividad de la cláusula financiera QUINTA, del contrato concertado por las partes en fecha 26 de agosto de 2008, a excepción de los apartados a), e), f), g).
- CONDENAR a BANKINTER, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puesta dicha cláusula, a excepción de los dos incisos antedichos, subsistiendo el resto de términos del préstamo con garantía hipotecaria.
- CONDENAR a BANKINTER, S.A. a abonar a la actora la cantidad total de 751,84 euros, resultante de la suma de los aranceles notariales, aranceles del Registro de la Propiedad y gastos de gestoría.
Las cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.
- DECLARAR la nulidad por abusividad de la cláusula financiera Cuarta, en lo relativo a la comisión por reclamación de impagos del contrato concertado por las partes en fecha 26 de agosto de 2008.
- CONDENAR a BANKINTER, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puesta dicha cláusula, subsistiendo el resto de términos del contrato.
- DECLARAR la nulidad por abusividad de la cláusula financiera SEXTA de intereses moratorios del contrato concertado por las partes en fecha 26 de agosto de 2008, pudiendo la entidad aplicar el interés remuneratorio de forma supletoria.
- CONDENAR a BANKINTER, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puesta dicha cláusula.
- Todo ello, sin expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 20 de septiembre de 2022 para la deliberación, votación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
Motivos del recurso de apelación .- Aunque en el suplico del recurso se pide la revocación de la sentencia en todos sus pronunciamientos la parte demandada limita en esencia sus alegaciones a que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto de test de abusividad, que en todo caso también supera porque no comporta un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
Considera inaplicable la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 porque se trata de un contrato que ya estaba resuelto y en el que no podía aplicarse la facultad unilateral del consumidor de cambiar la moneda, lo que evita el hipotético riesgo de una apreciación de la moneda; por el contrario en el caso de autos si se puede aplicar esa facultad y es imposible saber si el resultado del contrato va a ser perjudicial para el consumidor hasta su finalización; además en el presente caso el esfuerzo hipotecario es asumible por el prestatario, existe información precontractual, la escritura ofrece abundante información sobre el producto multidivisa y existe una adecuada información postcontractual.
Alega igualmente en esencia la prescripción de la acción de nulidad y de la acción restitutoria por cuanto que han pasado más de cuatro años, o en todo caso en cuanto a la acción restitutoria cinco años, cuando se presenta la demanda desde que se comunicó a la actora la evolución negativa del préstamo, lo que le permitía su comprensión real de las características y riesgos del producto complejo. En todo caso la actora ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción ya que el préstamo se concertó en el 2008 y la demanda no se presenta hasta el año 2017.
Ninguna motivación específica sin embargo se hace con respecto a las cláusulas del vencimiento anticipado, gastos, comisión por impago e intereses moratorios que se anulan, por lo que con respecto a estas cláusulas se dan por reproducidos los argumentos que al respecto contiene la sentencia apelada, en cuanto que no son combatidos en esta alzada.
Caducidad de la acción .- Aunque la doctrina del Tribunal Supremo ha tenido alguna oscilación en la cuestión de la caducidad de la acción de nulidad en el caso de contratos financieros de cierta complejidad, esta cuestión quedó definitivamente aclarada por la Sentencia del pleno de la Sala 1ª de dicho Tribunal n.º 89/2018, de 19 de febrero. Conforme a la misma de la doctrina sentada por la Sala al respecto "no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"". Es decir, la doctrina de la Sala sentada en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, también del pleno, "se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo"; pero en ningún caso implica que el plazo de caducidad empiece a correr antes de la consumación del contrato puesto que ello contravendría el tenor literal del citado 1301 del Código Civil.
En el caso de autos, en primer lugar lo que estima la demanda es una nulidad radical o de pleno derecho conforme a lo prevenido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículo 8) y en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (artículo 83), y por tanto no sometida a plazo de caducidad. En todo caso, el contrato no se ha consumado, por lo que no ha empezado a correr ningún plazo de caducidad aún cuando el actor hubiese tomado con mucha anterioridad a la demanda conciencia del error cometido.
Efectivamente la jurisprudencia ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007, entre otras muchas), contrariamente al caso de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil . Y la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo...
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