SAP Las Palmas 47/2022, 24 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 47/2022 |
| Fecha | 24 Enero 2022 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000220/2020
NIG: 3501642120180028681
Resolución:Sentencia 000047/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001216/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A.; Abogado: JOSE GARCIA CUYAS; Procurador: JOAQUIN GARCIA CABALLERO
Apelante: Alfonso ; Abogado: NICOLAS DOMINGO PEREZ JIMENEZ; Procurador: TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ
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SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA:
Don Carlos Augusto García van Isschot
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
Doña Paloma Bono López
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de enero de 2022.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 220/2020, dimanante del juicio ordinario que con el número 1216/2018 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante DON Alfonso
, representado por el procurador don Tomás Ramírez Hernández y defendido por el letrado don Nicolás Pérez Jiménez, y apelada ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, SA, representada por el
procurador don Joaquín García Caballero y asistido por el letrado don José Juan García Cuyás, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice:
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. García Caballero, en nombre y representación de la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra don Alfonso, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Ramírez Hernández, debiendo condenarlo a abonar a la actora 87.837,57 euros con los intereses legales desde la presentación de la demanda.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2021.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
Planteamiento de la apelación. I. La resolución recurrida ha estimado parcialmente la acción de repetición formulada por ASEMAS contra el arquitecto técnico Sr. Alfonso al considerar que este, juntamente con el arquitecto director de obra, incurrió en un exceso de facturación tanto en las certificaciones de obra como en los documentos de pago librados contra los promotores de un chalet que se construyó en el barrio de Tafira de esta capital.
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El condenado se alza contra dicha resolución aduciendo como primer motivo de apelación que los deudores solidarios no demandados no pueden verse afectados por los pronunciamientos de condena, ni por la declaración de imputabilidad ni por la cosa juzgada de un procedimiento en el que no han sido parte. Según el recurrente, se han infringido los artículos 1145.2 del Código Civil y 222 y 542.1 de la LEC. Y ello porque, siempre según la tesis del recurrente, el juzgador de primera instancia se limita a trasladar de manera automática la valoración probatoria efectuada en la resolución que motivó la condena de ASEMAS en el procedimiento seguido con anterioridad ante el Juzgado de Primera instancia número 6 de los de esta ciudad; proceso en el que ni fue parte ni fue llamado en garantía el apelante y cuya resolución final no puede tener efectos de fuerza de cosa juzgada material sobre quien no fue parte en el procedimiento. En definitiva, considera el recurrente que la apelada no ha ejercitado una acción subrogatoria del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro sino una acción de regreso de las previstas en el artículo 1145.2 del Código Civil en virtud de la cual un derecho de crédito surge ex novo, con origen en el pago efectuado, distinto e independiente del crédito que ostentaba el acreedor.
Dentro del motivo, pone de manifiesto igualmente que alguna responsabilidad debió declararse de la mercantil Laboratorio de Planeamiento Arquitectura, SL (proyectista de la obra), por ser quien contrató al apelante y sobre el que debía ejercitar una labor de control y supervisión, por lo que considera que concurre en dicha sociedad culpa in vigilando o in eligendo.
Por consiguiente, defiende que no existe vinculación entre la anterior sentencia dictada en el marco de las relaciones de la propiedad con la mercantil antes reseñada con la que debe poner fin al presente contencioso, donde debe procederse a una valoración del acervo probatorio sin el peso y determinación de lo acreditado en el proceso anterior, especialmente de lo concluido por el perito don Constancio en dicho procedimiento.
La apelada rechaza el que se haya trasladado automáticamente la sentencia del primer proceso al presente, así como que esta parte no haya hecho esfuerzo probatorio alguno.
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Como segundo motivo de apelación se aduce una infracción de la doctrina de los actos propios. Parte esta alegación de que los pretendidos desvíos en la certificación no eran más que un aumento de obra sobre plano o incremento de mediciones. Y reitera la compartida responsabilidad con su contratante, la mercantil Laboratorio de Planeamiento Arquitectura, SL, derivada del hecho de que confirmase, a través de su representante el arquitecto Sr. Daniel, sin tacha ni enmienda las certificaciones, lo que supone una infracción de la doctrina de los actos propios y del principio de buena fe y, en su defecto, en una eventual responsabilidad compartida entre el estudio de arquitectura asegurado y el aparejador. Obviamente, la vinculación de actos propios no la predica
respecto de dicha mercantil o de otros agentes de la construcción sino de la propia aseguradora apelada, quien, en el proceso anterior, defendió la inexistencia de errores de certificación, achacando los aumentos de precio a modificaciones de proyecto a instancia de la propiedad o a cambios de materiales y partidas (en suma, en dicho proceso mantuvo una tesis absolutamente contraria a la que hoy propone en su demanda, con la consiguiente infracción de la doctrina de los actos propios -párrafo tercero del folio 17 del escrito de interposición de recurso de apelación). Es por ello por lo que en la contestación a la demanda en dicho proceso no se atribuyó responsabilidad alguna a quien es apelante en este.
Defiende asimismo que el recurrente no fue ni proyectista, ni director de obra, ni quien ostentaba el control económico de la obra, sino la mercantil antes mencionada, limitándose su actividad a la dirección de ejecución.
La parte apelada recuerda que el ejercicio de la acción de repetición se ampara en la ley (24 de la Constitución, 1145 del Código Civil, 43 de la Ley de Contrato de Seguro y 18 de la LOE), con independencia de cuál fuera su argumentario de defensa en el proceso anterior.
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Como tercer y último motivo de apelación se invoca error en la valoración de la prueba. Preside esta alegación la afirmación de la improcedencia de trasladar la valoración probatoria del proceso anterior al presente (en la demanda que dio inicio al proceso solo se aportó el informe pericial, el del Sr. Constancio, que en dicho anterior proceso aportó la propiedad, y la sentencia que le puso fin).
Seguidamente expone la apelante que no se aportaron por la apelada a este proceso las bases en que se apoyó la referida pericial, esto es, el contrato-oferta y las certificaciones de obra que se afirma de contrario que no concuerdan. Dicha omisión supone la imposibilidad de probar el pretendido desfase.
Defiende, en consecuencia, la corrección de lo concluido en el anterior pleito por el perito Sr. Epifanio, de sustancial coincidencia entre lo ejecutado y lo certificado. Y defendido en el presente, particularmente en lo que concierne a la metodología empleada por aquél (simulaciones en 3D frente al escalímetro sobre planos ya alineados en 2D usado por el Sr. Constancio ), por el técnico Sr. Faustino, arquitecto especializado en cálculo de estructuras. Este perito concluye en su informe que el Sr. Constancio había utilizado los planos del proyecto original en vez de los posteriores en que figuran los sucesivos cambios introducidos en la obra (piscina, construcción no proyectada de un aljibe, solera, fachada, desplazamiento de un aseo, nuevo pozo de pluviales), como así lo infiere de los libros de órdenes (elementos de soporte, armado de refuerzo, solapes de las zapatas, todas las vigas y muros y fondo real de la piscina), así como que había incurrido en errores aritméticos en relación con los metros cuadrados de encofrado, metros cúbicos de hormigón y kilogramos de acero. Lo que explica, a su juicio, la diferencia de medición entre el proyecto original y la certificación 18. De este modo rechaza lo manifestado en el plenario por el perito Sr. Constancio en relación con que los cambios que sufrió la obra no tuvieron repercusión en las mediciones finales.
Añade esta parte que fueron los numerosos errores y/u omisiones de proyecto, así como las directrices ordenadas por la propiedad durante la ejecución de la obra lo que comportaron cambios con relación a la solución proyectada, todo ello con un correlativo incremento de medición respecto de lo contratado inicialmente por la propiedad (folio 50,...
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