SAP Las Palmas 143/2022, 8 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 143/2022 |
| Fecha | 08 Febrero 2022 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001242/2019
NIG: 3501642120170011523
Resolución:Sentencia 000143/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000516/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: DISA GRAN CANARIA, S.L.; Abogado: FRANCISCO JAVIER ARTILES CAMACHO; Procurador: GERARDO SERGIO PEREZ ALMEIDA
Apelante: DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A; Abogado: MANUEL DIAZ BAÑOS; Procurador: INGRID SUAREZ RAMIREZ
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SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Tomás González Marcos
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a ocho de febrero de dos mil veintidós.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 516/2017) seguidos a instancia de DRACE INFRAESTRUCTURAS, SA, parte apelante, representada por la Procuradora doña Ingrid Suárez Ramírez y dirigida por el Letrado don Manuel Díaz Baños contra la entidad DISA GRAN CANARIA, SL,
parte impugnante, representada en esta alzada por el Procurador don Gerardo Pérez Almeida y dirigida por el Letrado don Francisco Javier Artiles Camacho siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cuatro de Las Palmas de GC se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2019 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora YURENA GARCÍA SAN ROQUE, en nombre y representación de DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A. frente a DISA GRAN CANARIA SL debo condenar a DISA GRAN CANARIA, S.L. a pagar a DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A. la cantidad de 978.685,44 euros, intereses a que alude el fundamento de derecho tercero de esta resolución, sin expresa condena en costas procesales".
La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte actora DRACE INFRAESTRUCTURAS, SA e impugnó por la parte demandada DISA GRAN CANARIA, SL, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación e impugnación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.
Tramitados los recursos de apelación e impugnación en la forma dispuesta en el art. 461 y ss de la LEC por la parte contraria se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Conviene comenzar por analizar en primer lugar la impugnación formulada por DISA GRAN CANARIA, SL contra la sentencia de primera instancia en la parte que le es desfavorable en cuanto pretende la desestimación íntegra de la demanda entendiendo que la totalidad de la cantidad retenida por ella (953.428€) es correcta, no solo en la parte estimada como debida por la resolución recurrida (126.427,56€) sino en su total importe pues a su juicio las penalizaciones aplicadas por ella (10% del precio) son correctas y conformes con lo pactado en el contrato de obra.
Si bien no impugna y nada dice con respecto al pago de los sobrecostes reclamados por DRACE en su demanda algunos de los cuales fueron estimados en la sentencia recurrida por cuantía total de 151.685 euros.
Pronunciamiento sobre sobrecostes que por tal razón alcanza firmeza puesto que conforme al art. 465.5 LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art.461 LEC y por tanto los pronunciamientos no impugnados por ninguna de las partes litigantes quedan fuera de la función revisora del órgano de apelación.
El adelanto del estudio y resolución de la impugnación contenida en el escrito de oposición de DISA GRAN CANARIA, SL se justifica por su mayor alcance pues de estimarse la impugnación formulada por la apelada DISA GRAN CANARIA, SL, sustentada en la culpa exclusiva de la actora DRACE INFRESTRUCTURAS, SA de la demora o retraso en los suministros de materiales y ejecución de la obra comprometida tanto del primer y segundo Plazo Parcial penalizable como del Plazo final entendiendo con ello que la totalidad de la cantidad retenida (953.428€) era ajustada a lo pactado, quedaría comprometida y sin contenido la pretensión contenida en el recurso de apelación interpuesto por la demandante DRACE, centrado, como primer motivo de apelación, en aquella parte de la retención por penalización (126.427,56€) que sí se consideró justificada por la iudex a quo, en lo que se refiere al segundo Plazo Parcial Penalizable referido a los componentes del fondeadero Lote 1 (cadenas, anclas y boyas) por no concurrir a su juicio culpas concurrentes sino culpa exclusiva de DISA además de recurrir la obligación del pago de algunos sobrecostes inestimados.
Impugnación formulada por la entidad demandada DISA GRAN CANARIA, SL.
Expresa esta impugnante que en aplicación de lo dispuesto en el contrato, y en base al incumplimiento de los plazos parciales y totales de la obra imputables a DRACE, procedió DISA a la retención de las indemnizaciones pactadas, por los importes igualmente acordados en el mismo, sin embargo la sentencia impugnada declara que en los retrasos mas relevantes hubo culpa concurrente.
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) Expresa respecto del Primer Plazo Parcial Penalizable, previsto para el 18 de noviembre de 2014 que no se había recibido el 90% de las tuberías y por ello DISA notificó la aplicación de la indemnización por penalización correspondiente a este hito, de 5.000€ por semana de retraso hasta la recepción del 90% de las tuberías.
Añade DISA que la DRACE fundamenta que tal penalización no podía ser aplicada:
i) Porque según sostiene, en noviembre de 2014 el cronograma había sido modificado de tal forma que el plazo para la entrega de las tuberías se retrasó al 24 de enero de 2015. Y eso conforme expresa el informe pericial de la demandante en las páginas 95-96 que dice a este respecto "en primer lugar hemos de señalar que el cronograma actualizado a esa fecha, conocido por Disa, fijaba como plazo para el suministro el 24 de enero de 2015 y, por tanto, ya superaba el plazo parcial penalizable".
Informe que no dice que DISA modificara el cronograma, ni que DRACE y DISA modificaron de mutuo acuerdo el cambio de cronograma, ni tampoco existe un documento que ampare dicho inexistente acuerdo.
Solo dice que DISA lo sabía, mas el "conocimiento de un incumplimiento no permite a quien lo conoce aplicar las penalidades consecuencia de dicho incumplimiento". La actora y el informe pericial pretenden que no deba aplicarse las penalizaciones, porque DISA conocía los incumplimientos de DRACE lo cual no es de recibo.
(ii) En segundo lugar, sostiene la actora que es imposible cumplir con que en noviembre de 2014 DRACE pudiera tener suministradas el 90% de las tuberías, al haberse modificado por DISA las especificaciones de las mismas y además hay un informe de DRACE en el que unilateralmente cambia el cronograma e informa a DISA de tal circunstancia (doc. 104 de la demanda).
Las tuberías estaban claramente definidas y se trataba de las de tipo API5L, Grado B; y así consta en la página 13 de las especificaciones técnicas de proyecto que se une como anejo al contrato firmado entre las partes. La ingeniería de DRACE especifica además que las tuberías deben ser PSL 2, al estar dentro del mar (existen las PSL1).
Pero no es cierto lo que dice la actora y el informe pericial que la ampara de que DISA intervino en la determinación del PSL de tales tuberías.
Fue la ingeniería de la propia DRACE, que no la recurrente, la que el 31 de julio de 2014 determina esa subcategoría de las tuberías previstas en contrato, al entender que para cumplir su alcance, son necesarias determinadas composiciones químicas, mecánicas, de resistencia y de alcance de ensayos no destructivos.
Afirma que fue la actora la que decidió el nuevo proveedor, Arcelor Mittal, acordando sin la intervención de DISA que la entrega de las tuberías sería el 27 de febrero de 2015, plazo también incumplido pues finalmente fueron entregadas el 19 de marzo, 11de junio y 20 de julio de 2015. Añade la recurrente que el acta de 31de julio de 2014 confirma lo anterior.
(iii) Y, por último afirma la actora que tampoco se puede aplicar la penalidad del retraso del primer hito porque "durante el proceso de la fabricación de las tuberías se produjeron una serie de retrasos no imputables a Drace" sin embargo, aunque no fueron imputables a Drace sí lo fueron a su subcontratista asumiendo Drace los incumplimiento de la subcontrata.
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) En cuanto al Segundo Plazo Parcial Penalizable: no se habían recepcionado los componentes del fondeadero en la fecha prevista para el 23 de febrero de 2015.
Es cierto que el 23 de febrero de 2015 notificó a DRACE la aplicación de la segunda indemnización por incumplimiento del segundo de los hitos previstos. Esta penalización es también procedente, sin que las causas alegadas por DRACE tengan virtualidad alguna, y así:
(i) DRACE afirma que en febrero de 2015 el cronograma se había modificado, y para ello cita de nuevo su unilateral informe pericial de que se aplazaban la recepción de los...
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