SAP Alicante 420/2022, 19 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 420/2022 |
| Fecha | 19 Septiembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001081/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREVIEJA
Autos de Divorcio contencioso - 000351/2020
SENTENCIA Nº 420/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 351/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Antonieta representada por el Procurador Sr Ginés Juan Vicedo y dirigida por la Letrada Sra. Mª José Costa Medrano y por la parte demandada, D. Oscar representado por el Procurador Sr. Pascual Moxica Pruneda y dirigido por la Letrada Sra. Mª Erika Pellús Sansano. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Antonieta frente a
D. Oscar y acuerdo:
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La disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Dª. Antonieta frente a D. Oscar, el 15 de diciembre de 2017, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 (Alicante) al tomo 37, página 315 de la sección segunda. Firme este pronunciamiento, líbrese exhorto al registro Civil de DIRECCION000 (Alicante) a fin de que se haga constar el divorcio al margen de la inscripción del matrimonio
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El establecimiento titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad en la forma establecida por la ley sobre el hijo menor Severiano, resolviéndose las discrepancias los progenitores conforme al procedimiento legal procedimiento previsto en la ley.
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Atribuyó a la madre la custodia del menor Severiano, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre de sábados y domingos de 11:00 a 15:00 horas, que se desarrollaron en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, visitas que serán tuteladas por especialistas del centro de manera presencial.
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Se fija una pensión de alimentos de 180 euros mensuales en favor hijo menor Severiano y a cargo de D. Oscar, que ingresará el padre por mensualidades anticipadas, en la cuenta que designe la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, pensión que se actualizará anualmente conforme a la evolución al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Cada uno de los progenitores asumirá el 50% gastos extraordinarios del menor, entendiendo por gastos extraordinarios los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o sistema de Sanidad Privada, previa prescripción médica y acreditando el pago s mediante tique o factura, así como todos los gastos no periódicos e imprevisibles en este momento, previo acuerdo de los progenitores.
No ha lugar a condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Antonieta y por la parte demandada, D. Oscar en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1081/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de septiembre de 2022.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Objeto del recurso .
A la vista del contenido de la sentencia recurrida, puesta en relación con el contenido de los recursos de apelación y oposición a la apelación presentados por las partes, la cuestión que ahora se debate consisten, en si debe la madre ejercer de forma exclusiva la patria potestad o por el contrario debe mantenerse el ejercicio conjunto de la misma por ambos progenitores, tal y como establece la sentencia recurrida. La siguiente cuestión que se discute es si el régimen de vistas acordado en la sentencia y auto aclaratorio de la misma, indicando que las mismas se deben desarrollar a través del punto de encuentro familiar debe mantenerse o no. Y por último, si procede la modificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de recurrida en 180 euros o rebajarse la misma a la suma de 150 euros, tal y como interesa el padre.
Ejercicio exclusivo de la patria potestad .
A este respecto, debemos señalar que el art. 156 del Código Civil dispone: "Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
Dicho lo anterior, debemos partir de que de la norma general, conforme a la cual "la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro", siendo "válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad", establece una serie de excepciones, en supuestos específicos (desacuerdos reiterados entre los progenitores o cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres y separación de los padres), en los que la patria potestad es ejercida exclusivamente, de forma total o parcial, por uno de ellos, que en el caso de la separación ha de ser el progenitor con el que el menor conviva, con la salvedad antes referida de solicitud fundada del otro progenitor e interés del hijo, decidiendo entonces el Juez lo que considera ajustado a Derecho, pero sin que este ejercicio exclusivo implique la supresión de los derechos-deberes de la patria potestad que corresponden al otro progenitor, ya que la privación de la patria potestad solo puede acordarse, de conformidad con el art. 170 del Código Civil, "por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".
Por ello, indican las STS. de 26 de octubre de 2012 y 20 de octubre de 2014 que "La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores", norma que, además, dado su naturaleza sancionadora, debe ser interpretada restrictivamente, exigiéndose que " en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma" ( STS: de 10 de noviembre de 2005).
En un supuesto similar, declara la STS. nº 403/18, de 27 de junio: "La sentencia que ahora se recurre aplica los artículos 171 y 156, ambos del Código Civil (...).
Ocurre en este caso que los padres de Luis Antonio se encuentran divorciados por sentencia de 7 de noviembre de 2002 en la que se aprobó el convenio regulador. En este convenio se acordó conceder a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, entonces menores de edad, con un régimen particularizado en favor del padre de comunicaciones, visitas y estancias con sus hijos.
Don Luis Antonio interpone un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación (...)
En el segundo, en dos motivos, denuncia la infracción de los artículos 170, 171, 90, 91 y 156, párrafo quinto, del Código Civil, por oponerse a las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2004 y 9 de noviembre de 2015, debiendo haberse establecido la atribución conjunta de la patria potestad y no privársele del derecho a la misma, sin valorar cuales han sido los deberes infringidos para ello.
Segundo (...)
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La sentencia no priva al recurrente de la patria potestad, lo que hace, primero, es aplicar el artículo 171 del CC puesto que siendo mayor de edad y soltero Juan Enrique vive en compañía de la madre, atendiendo, después, a la regla del artículo 156 del CC sobre el ejercicio, que no privación, de la patria potestad en situaciones como esta en la que se constata que ha sido su madre la que ha atendido y cuidado fundamentalmente al hijo desde los siete años hasta ahora (...)
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Este interés viene referido a un hijo de 23 años de edad en la actualidad, que convive con su madre desde los siete años, lo que hace inviable un sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad, que no resultaría beneficioso a Luis Antonio, en cuyo beneficio se actúa, tal y como ha valorado la sentencia de instancia teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades concretas del hijo, básicas para el normal desarrollo de la vida que afectan a diversos ámbitos afectivo, social, asistencial, sanitario y patrimonial, y que pudieran verse comprometidas en el ejercicio de la medida adoptada por la falta de comunicación y entendimiento desde hace tiempo entre los progenitores" .
A su vez, esta Sala ha declarado en la sentencia 332/18, de 3 de julio, citando la de 11 de julio de 21016: " Respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las...
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