STSJ Andalucía 3601/2022, 15 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3601/2022 |
| Fecha | 15 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 1010/19
SENTENCIA NÚM. 3601 DE 2022
ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA SALUD OSTOS MORENO
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a quince de septiembre de dos mil veintidós.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1010/2019, de cuantía indeterminada, interpuesto por DON Edemiro, DOÑA Emma, DON Germán, DON Gonzalo y DOÑA Fidela, representados por la procuradora de los tribunales D.ª María del Rocío Quirós Castrillo, y dirigidos por la letrada D.ª María Josefa Rodríguez Lozano, contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 18 de junio de 2019, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 19 de septiembre de 2019, demanda de recurso contencioso- administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se "... Dicte sentencia por la que declare la ANULACIÓN de la resolución firmada por el Comisario de Aguas y el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 27 de febrero de 2019, con número de referencia C-6625/1988, sobre acreditación de la existencia de características y titularidad de un aprovechamiento de aguas privadas, a los efectos de su inclusión en el Catálogo, y se proceda a declarar el derecho a la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas, del aprovechamiento de aguas privadas (manantial) existente en la finca "Madrigueras", sita en el término municipal de Jaén, con las características que resultan del acta de comprobación de 2 de febrero de 2018, considerándose éste aprovechamiento de aguas privadas (manantial) complementario a otro de derecho de aguas existente cuyo titular es la Comunidad de Regantes San Isidro".
Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, el Sr. Abogado del Estado lo evacuó mediante escrito presentado el día 11 de octubre de 2019, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se "... dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando los actos impugnados con imposición de COSTAS a los recurrentes".
Recibido el recibimiento a prueba, se practicó solamente la documental, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 27 de febrero de 2019, que resolvió:
"1. Respecto a la solicitud de cambio de titularidad en el expediente formulada por D.ª Matilde (...), D. Nicolas (...), D. Octavio (...) y D. Edemiro (...), este servicio técnico, a la vista de la documentación presentada, la informa favorablemente.
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Denegar la inclusión en el Catálogo de aguas privadas de la cuenca del aprovechamiento solicitado por D. Edemiro (...) y otros, en la finca Madriguera, del t.m. de Jaén, por las razones expuestas en los fundamentos de la presente resolución" .
La parte actora, luego de hacer relato de los antecedentes que estima oportuno (hechos primero a séptimo) y de contradecir los fundamentos de derecho de la resolución impugnada (apartados 1 a 8), aduce que se trata de un uso de aguas que nacen como privadas que nadie aprovecha y que puede servir al sostenimiento del olivar de la finca "Madrigueras". Cultivo de olivar que cuenta con un sistema de riego por goteo localizado, como queda acreditado en autos (informe de 22 de diciembre de 2009, de la Dirección General del Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua, e informe de 2 de febrero de 2018, del técnico superior de la zona de Jaén de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir), por lo que no se puede sostener que se pudiera producir desperdicio porque el agua se aplica directamente sobre la planta.
Considera que no se incumple normativa alguna ni existe incompatibilidad con la normativa de aguas vigente para la inclusión del aprovechamiento solicitado en el Catálogo de aguas privadas. Es perfectamente complementario a otro derecho de aguas superficiales que pudiera existir, máxime teniendo en cuenta que no todos los titulares del manantial tienen derecho a riego en la Comunidad de Regantes de San Isidro.
Analizando las dos visitas de reconocimiento sobre el terreno, siguen exponiendo los actores, así como el informe de fecha 22 de diciembre de 2009 de la Dirección General del Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua, y el de fecha 22 de febrero de 2019 de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, dicen que es contradictorio que la misma persona que firma ambos informes, en 2006 y 2019, cuando los documentos que existían en ambas fechas en el expediente son los mismos y acreditan suficientemente la existencia y uso antes de 1986, del aprovechamiento solicitado, sean disímiles.
El Sr. Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se remite a la resolución impugnada y, en síntesis, destaca que no queda acreditado el uso que se daba al aprovechamiento antes del 1 de enero de 1986 con ninguno de los documentos que se aportan con la demanda, tampoco con el certificado de la Cámara Local ni con el informe de la Sección de Minas. Es a esa fecha, 1 de enero de 1986, a la que de referirse la prueba y no a la que resulte del estudio de campo de 2006 y posterior. Cita la jurisprudencia que considera de pertinente aplicación al caso enjuiciado.
Expuesto lo anterior, ha de partirse de lo que dispuso la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio):
"1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.
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Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.
El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.
-
Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el art. 109 de la presente Ley".
Por su parte, el artículo 195.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su redacción anterior a la reforma de 2003, disponía que "a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. La declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas", añadiendo su apartado 3 que "el Organismo de cuenca procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento".
La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 19 de febrero de 2014 (recurso 357/2012; ponente, Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres; ref. EDJ 2014/22240), en sus fundamentos jurídicos tercero a quinto resume la doctrina sobre la materia del siguiente modo:
"TERCERO.- La parte de la sentencia anteriormente referenciada determina que debamos desestimar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.
El punto de partida de todos ellos es el de que la Administración, en acto avalado por la Sala de instancia, ha cercenado parte del derecho de propiedad privada que correspondía a la demandante al reducir la cantidad de caudal del que la misma venía disponiendo y cuya íntegra inscripción en el Catálogo le fue denegada.
Pero al discurrir de esta forma, la recurrente no tiene en cuenta que la dimensión de su derecho viene determinada por la situación de hecho, posesoria, existente a la entrada en vigor de la nueva legislación, de modo que fijada aquella situación, nada frente a la misma cabe objetar desde el punto de vista del ámbito del derecho a inscribir en el Registro.
Así lo...
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