SAP Jaén 715/2022, 22 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 715/2022 |
| Fecha | 22 Junio 2022 |
SENTENCIA Nº 715
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Antonio Carrascosa Gonzalez
MAGISTRADOS
Dª. Mª Teresa Carrasco Montoro
D. Blas Regidor Martinez
En la ciudad de Jaén, a veintidós de Junio de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio contencioso seguidos en primera instancia con el nº 646 del año 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 793 del año 2.022, a instancia de DOÑA Palmira, representada por el procurador Don Juan Simón Molero García y defendida por el letrado Don José Molina Moreno frente a DON Eliseo representado por la procuradora Doña Cristina Medina Jiménez y asistido por la letrada Doña María Teresa Moreno Moreno.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Úbeda.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Se estima la demanda interpuesta con los siguientes pronunciamientos:
Se decreta el divorcio de Palmira y Eliseo con todas las consecuencias legalmente previstas del mismo y las particulares siguientes:
- los cónyuges podrán vivir separados y cesar a la presunción de convivencia conyugal.
-Quedarán revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido otorgar al otro.
- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
- Se otorga el uso y disfrute de la vivienda conyugal a los hijos menores, en el que habitarán con el progenitor al que corresponda la guarda y custodia quincenal .
- Se atribuye la guarda y custodia compartida por quincenas, siendo la patria potestad compartida.
- En cuanto al régimen de visitas, vacaciones y alimentos se está lo resuelto en el fundamento de derecho tercero.
-Atribución del uso del coche familiar sea atribuido el uso en beneficio de sus hijas al progenitor al que corresponda la guarda o custodia quincenal. Cada uno se encargará de dotar al coche de combustible cuando haga uso del mismo y correr a cargo de ambos el pago del seguro así como del impuesto anual hasta el momento de la liquidación del régimen económico ganancial. No se hace pronunciamiento expreso materia de costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por el procurador Don Juan Simón Molero García actuando en representación de Doña Palmira recurso de apelación en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la procuradora Doña Cristina Medina Jiménez en nombre representación de don Eliseo, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de junio de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA TERESA CARRASCO MONTORO.
NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada que se sustituyen por los que se expresan a continuación.
Contra la sentencia de instancia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre los cónyuges se interpone recurso de apelación impugnando los pronunciamientos relativos al uso y disfrute de la vivienda conyugal, a la guarda y custodia compartida, a la fijación del régimen de visitas, vacaciones y alimentos, y a la atribución del uso del coche familiar. Considera la parte que existe error en la valoración de la prueba practicada. En relación a la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia recurrida, y partiendo del principio "favor filii" entiende que debió acreditarse la guarda y custodia en exclusiva para la madre a tenor de la voluntad de los menores y de lo manifestado por ambas, en concreto por la menor María Dolores que ya cuenta con 14 años de edad, invocando jurisprudencia de esta Audiencia dictada en supuestos similares y entendiendo que no hay ningún elemento probatorio que haga pensar que la voluntad de la menor no debiera prevalecer y que en la sentencia recurrida no se menciona ningún otro y tan sólo se señala que la menor "venía con la lección aprendida". Añade que hay otros estos elementos fácticos y periféricos que coadyuvan a que se fije la custodia a favor de la madre y es que el padre se fue de casa en septiembre del año pasado y desde entonces no se ha relacionado con sus hijas ya que sólo las ha visto durante los fines de semana, que no hay ningún motivo acreditado que haga pensar que las hijas hayan manifestado su voluntad a causa de miedos, de coacciones o de otro motivo espurio y que el Ministerio Fiscal solicitó la adopción de la guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre, a lo que añade que es necesario tomar en consideración los horarios de trabajo y la situación personal de los progenitores para hacerse cargo de las menores ya que el progenitor trabaja en horario de mañana y de tarde y no puede hacerse cargo del cuidado de las hijas, mientras que su mandante se encuentra desempleada y tiene tiempo libre para estar con sus hijas. En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar impugna el acordado en sentencia porque no contribuye a la estabilidad de las menores, perjudica mucho la relación entre los progenitores que se encuentra muy deteriorada y puede provocar problemas de tipo organizativo, emocional y económico entendiendo que el único motivo por el que se pueda acordar el uso compartido de la vivienda habitual es para propiciar la estabilidad las menores, pero que no concurre en el presente caso puesto que DIRECCION000 es una ciudad pequeña donde no existen largas distancias ni problemas para deambular, el propio señor Eliseo cuenta desde septiembre pasado con un piso de alquiler que abona gracias a sus ingresos según se ha declarado probado y su mandante no tiene ninguna alternativa habitacional, apelando a resoluciones dictadas en este sentido por parte de esta Audiencia y señalando que su representada no podría irse a vivir con su madre puesto que el piso de ésta sólo cuenta con dos dormitorios y en el mismo no cabrían las dos menores con su respectivos espacios para dormir y estudiar, además de que la "casa nido" hace que cada uno de los progenitores necesite una segunda vivienda para habitarla en la quincena en la que no le corresponde tener en su compañía las menores y que la sentencia no motiva el criterio tenido en cuenta para efectuar dicha atribución. En relación a la pensión alimenticia sostiene también que existe error en la valoración de la prueba porque su representada antes de la celebración de la vista estaba en situación de desempleo sin trabajo ingresos y la parte contraria gana al mes la cantidad de 1442,97 €, a la que se añade una cantidad que se le abona en "negro". De lo expuesto deduce que hay una clara
desproporción en cuanto la situación económica de ambos progenitores que ni siquiera ha sido analizada por la juzgadora de instancia que concluye automáticamente que al existir una guarda y custodia compartida todos los gastos son por mitad infringiendo así lo dispuesto en el Código Civil. Señala que su mandante no dispone en la actualidad de ingresos para hacer frente a las necesidades de sus hijas y que, como se acreditó en el acto del juicio, el padre ha venido abonando la madre voluntariamente por el concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 € por cada hija. En relación al uso del vehículo familiar sostiene que también se incurre de nuevo en un error en la valoración de la prueba porque el señor Eliseo disfruta de un coche de empresa del que puede disponer todo el día, pese a lo cual se le asigna un segundo coche cuando su representada no dispone de vehículo alguno.
Por su parte, la representación procesal de la demandada, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario alegando que la resolución objeto de recurso totalmente ajustada a derecho. En relación a la guarda y custodia compartida considera que es adecuado al interés de las menores y que la Señora Palmira solamente mira por su propio beneficio sin mostrar el mínimo interés por el de sus hijas, considerando que dicha guarda y custodia compartida es la más beneficioso para las menores según las sentencias del Tribunal Supremo que menciona. Entiende que la guarda y custodia compartida no se adoptó en contra de la voluntad de la menor sino que la juzgadora apreció que estaba claramente influenciada por su madre por manifestarse en iguales términos que su progenitora, de manera que la opinión de la menor debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento determinante ya que los menores tienen derecho ser oídos pero también hay que protegerlos evitando que sean instrumentalizados por uno de sus progenitores por su entorno más cercano. En cuanto al resto de elementos periféricos sostiene que es cierto que su mandante se marchó del domicilio familiar, pero lo hizo porque la convivencia era insostenible y mirando por el beneficio de sus hijas para evitar que tuvieran que vivir situaciones desagradables. En cuanto que la voluntad de la menor ha sido dirigida, sostiene que sus propias manifestaciones han llevado a entender lo contrario a la juez de instancia. Añade que el Ministerio fiscal solicitó la custodia de las...
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