STSJ Galicia 810/2022, 2 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 810/2022 |
| Fecha | 02 Noviembre 2022 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00810/2022
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 114/2022.
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
Apelada: Olga .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Mónica Sánchez Romero
A Coruña, a 2 de noviembre de 2022 .
El recurso de apelación número 114/2022, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra el Auto de fecha 10 de diciembre de 2021, dictada en la Pieza Separada de Medidas Cautelares dimanante del procedimiento abreviado núm. 392/2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Pontevedra, sobre extranjería, siendo parte apelada Dª. Olga, representada por la procuradora Dª. María Jesús Nogueira Fos y dirigida por el Abogada Dª. Lisbeth Josefina Rojas Alvarado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " Estimo la petición cautelar formulada en el escrito de demanda del presente recurso contencioso administrativo Nº PA 392/2021, acordando la adopción de la medida cautelar pretendida, consistente en la suspensión de la ejecución de la obligación de abandono del territorio nacional contenida en la resolución aquí recurrida; en el entendido de que:
- se suspende la eficacia de la obligación de abandono del país por parte de la recurrente que contiene la resolución recurrida; y, a mayores,
- se acuerda, como medida cautelar positiva, requerir a la administración demandada para que le otorgue y reconozca "permiso o autorización provisional" a Olga para residir regularmente en España por el tiempo que dure este proceso hasta su resolución definitiva".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido y .......
Auto de instancia .
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los Pontevedra en pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 392/2021 se ha dictado Auto con fecha 10 de diciembre de 2021 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:
....« Estimo la petición cautelar formulada en el escrito de demanda del presente recurso contencioso administrativo Nº PA 392/2021, acordando la adopción de la medida cautelar pretendida, consistente en la suspensión de la ejecución de la obligación de abandono del territorio nacional contenida en la resolución aquí recurrida; en el entendido de que:
- se suspende la eficacia de la obligación de abandono del país por parte de la recurrente que contiene la resolución recurrida; y, a mayores,
- se acuerda, como medida cautelar positiva, requerir a la administración demandada para que le otorgue y reconozca "permiso o autorización provisional" a Olga para residir regularmente en España por el tiempo que dure este proceso hasta su resolución definitiva"
En el procedimiento de instancia resultó impugnada la resolución de 22.10.21 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra que deniega la solicitud presentada por la actora ciudadana de Venezuela de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social ( art. 124.2. RD 557/2011) (expediente nº NUM000 ).
En su demanda ante el juzgado de instancia, la recurrente solicita la adopción de una medida cautelar doble: por una parte negativa, consistente en la suspensión de la ejecución de su obligación de salida del territorio nacional -asociada a la denegación de su solicitud de autorización-y por otra parte, positiva, consistente en la concesión de una autorización "provisional" de residencia a su favor, por el tiempo que dure este proceso, a fin de evitar quedar en una situación de "alegalidad" ajena a las más elementales prescripciones en materia de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva en vía cautelar.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Pontevedra ha estimado las pretensiones de la recurrente decidiendo la petición de suspensión en el Auto objeto de este recurso, así como la medida cautelar positiva que se solicitaba si bien modificada en su contenido. .
Objeto y fundamentos del recurso de apelación.- La representación de la Administración demandada formula recurso de apelación.
Acepta la suspensión de la ejecución de la resolución denegatoria de la autorización de residencia, esto es, respecto de la suspensión de la obligación de salida que llevaba aparejada la denegación de la autorización, en el entendido de que tal medida suspensiva si resultaría adecuada para la salvaguarda de los eventuales perjuicios que pudiesen irrogarse de la tramitación del proceso.
Se opone a la concesión de la medida positiva en el seno de una medida cautelar como la presente; la concesión otorgada por la Juez de instancia, que estima pertinente el otorgamiento de una suerte de autorización de residencia (no concretando cual ni como) "permiso o autorización provisional" supone una extralimitación del objeto mismo de la petición de suspensión, que no resulta procedente porque supondría la creación de una nueva autorización para el seno de la medida cautelar....(..)
No puede decidirse por vía de medida cautelar lo que es objeto del procedimiento principal sin la debida contradicción y prueba prejuzgando el fondo del asunto objeto de debate...(...) la concesión de autorización
provisional de estancia acordada por el Auto recurrido supone una clara extralimitación del objeto de la medida cautelar.
La representación legal de la parte actora se opone al recurso de apelación. Interesa la desestimación del recurso.
Sobre las medidas cautelares.- Dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente - articulo 130 LJCA- que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
El articulo 130 LJCA indica los dos criterios básicos a tener en cuenta para decidir sobre la tutela cautelar: el del «periculum in mora», latente en la idea de que si no se concede la medida cautelar solicitada « la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso », y el de que la adopción de la medida ha de ir precedida de una «valoración» circunstanciada de todos los intereses en conflicto.
La jurisprudencia ha delimitado su naturaleza y alcance, entre otras en sentencia Sala 3ª del Tribunal Supremo, 26 de abril de 2018 (recurso 2453/2017), los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017), 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), y 19 de enero de 2018 (recurso 677/2017), y las sentencias de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016) y 17 de julio de 2018 (recurso 1808/2017 ), que contienen la doctrina general sobre medidas cautelares, en la que se declara:
...."Recordemos, con carácter general, la doctrina que viene sentando esta Sala en materia de medidas cautelares (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 2014 -recurso de casación núm. 989/2013 -):
TERCERO.- Como es sabido, las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998 se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" y exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el art. 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. En la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2008 (RC 5610/2006)se sintetizan los criterios de esta Sala Tercera en materia cautelar, destacando dos aspectos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, la exigencia, al mismo tiempo, de una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha...
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