STS 1657/2022, 14 de Diciembre de 2022

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 25 de febrero de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"PRIMERO.-Estimar parcialmente el recurso interpuesto por BFF FINANCE IBERIA, S.A. contra la inactividad de la Administración en el pago de los intereses de demora derivados por el retraso en el pago de las facturas y, en su virtud, reconocer el derecho de la recurrente a percibir de la Administración demandada los intereses de demora conforme a las bases expresadas en el fundamento cuarto, así como los costes de cobro por importe de 40 euros.

No procede hacer imposición de costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Generalitat de Catalunya, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 31 de julio de 2020, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección de Admisión dictó auto de 3 de marzo de 2022 con los siguientes pronunciamientos, entre otros:

"PRIMERO.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de la Generalitat de Cataluña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, de 25 de febrero de 2020, en el recurso 230/2017.

SEGUNDO.- Precisar que, en principio, las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

(i) Si ha de incluirse o no la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA) en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo, en este caso, de un contrato de servicios;

(ii) Si para atender dicho pago del IVA ha de acreditarse por el contratista que ha realizado efectivamente el pago o ingreso de dicho impuesto en la Hacienda Pública;

(iii) Si el dies a quo para calcular los intereses de demora sobre la partida del IVA se debe computar desde la fecha del ingreso efectivo del IVA en la Hacienda Pública o desde el transcurso del plazo de 60 días desde la presentación de la factura en los registros correspondientes de la Administración contratante.

TERCERO.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Lo indicado sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .

Por la representación de la Generalitat de Catalunya, se presentó, con fecha 26 de abril de 2022, escrito de interposición del recurso de casación, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia que estime el recurso de casación interpuesto, y case y anule la sentencia recurrida en los términos interesados en el escrito de interposición.

Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó por escrito de 18 de mayo de 2022, en el que solicitó a la Sala que desestime el recurso de casación, confirmando la Sentencia 759/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en el Recurso Ordinario 230/2017.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 29 de septiembre de 2022 se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2022.

El 17 de noviembre de 2022 la representación de la parte recurrida presentó escrito, acompañado de sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), alegando que en ella el TJUE indica que el concepto de monto adeudado debe incluir necesariamente el IVA correspondiente al bien entregado o servicio prestado, sin ninguna distinción por razón de la fecha en que el sujeto pasivo cumpla su obligación de ingreso del importe del IVA en la Hacienda Pública, por lo que esta argumentación está en contradicción con la posición de este Tribunal Supremo, que deberá modificar su criterio que obligaba a probar el pago del IVA para incluirlo en la base de cálculo de los intereses de demora.

Se dio traslado del anterior escrito a la parte recurrente para alegaciones y, en dicho trámite, el abogado de la Generalitat de Catalunya presentó escrito el 29 de noviembre de 2022, en el que expuso que la sentencia del TJUE aportada por la parte recurrida debía inaplicarse porque: i) se dicta en una cuestión prejudicial no elevada por este tribunal y ii) hace una interpretación para un caso concreto y para normas que no resultan aplicables en este recurso de casación. Además de lo anterior, considera el abogado de la Generalitat que la cuestión prejudicial no añade ni resta nada sobre lo que es objeto del recurso de casación, porque la sentencia prejudicial indica que no es determinante el momento en que el contratista realiza el ingreso del IVA para incluir su cuantía en la base de cálculo, pero en ningún caso se pronuncia sobre la acreditación del pago del IVA, que es lo traído a casación y constituye la doctrina legal de este Tribunal Supremo.

Conforme a lo señalado, se deliberó y votó el recurso el día 29 de noviembre de 2022.

La sentencia impugnada.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de 25 de febrero de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad BFF Finance Iberia S.A. contra la inactividad de la Administración en el pago de intereses de demora por el retraso en el pago de facturas, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a percibir la cantidad que resulte calculada conforme a las bases determinadas en el fundamento de derecho cuarto, así como los costes de cobro por importe de 40 euros.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas:

1. - El 30 de septiembre de 2016 la entidad mercantil Farmafactoring España, S.A., a quien ha sucedido en el recurso BFF Finance Iberia, S.A.U., formuló reclamación a la Generalitat de Catalunya de pago de deuda en concepto de intereses de demora por importe de 300.970,72 euros, devengados por la demora en el pago de numerosas facturas correspondientes a distintos contratos.

2. - BFF Finance Iberia interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya contra el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, por la inactividad de la Administración en el pago de los intereses de demora por las facturas adeudadas correspondientes a diversos contratos de suministros.

3. - La sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Catalunya, de 25 de febrero de 2020, abordó los extremos siguientes: i) como se alega por la Administración respecto del dies a quo, debe estarse a la fecha de recepción de las facturas, debiendo abonarse al contratista, a partir del cumplimiento del plazo de 30 días, los intereses de demora, ii) el dies ad quem es la fecha de pago de las facturas, iii) el cálculo de los intereses de demora ha de hacerse sobre la base del importe total de la factura, impuesto del IVA incluido, señalando la sentencia que se acreditó que "la demandante efectuó las correspondientes liquidaciones por la prueba practicada en este proceso", iv) no procede el reconocimiento de intereses sobre la cantidad adeudada o intereses legales sobre los intereses de demora -anatocismo- por ser indeterminada e ilíquida la cuantía de la base para el cálculo de los intereses moratorios y v) se reconoce el derecho de la recurrente a percibir la cantidad de 40 euros como indemnización como costes de cobro.

Por todo ello, la sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración en el pago de los intereses de demora, reconoció a la recurrente el derecho a percibir de la Administración demandada los intereses de demora conforme a las bases expresadas en la fundamentación de la sentencia y los costes de cobro por importe de 40 euros y no hizo imposición de las costas a ninguna de las partes.

La cuestión de interés casacional.

Como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, el auto de la Sección 1ª de esta Sala, de admisión a trámite del presente recurso de casación, señaló que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

(i) Si ha de incluirse o no la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA) en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo, en este caso, de un contrato de servicios;

(ii) Si para atender dicho pago del IVA ha de acreditarse por el contratista que ha realizado efectivamente el pago o ingreso de dicho impuesto en la Hacienda Pública;

(iii) Si el dies a quo para calcular los intereses de demora sobre la partida del IVA se debe computar desde la fecha del ingreso efectivo del IVA en la Hacienda Pública o desde el transcurso del plazo de 60 días desde la presentación de la factura en los registros correspondientes de la Administración contratante.

El mismo auto identificó como normas jurídicas que habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Añade el propio auto de admisión a trámite del recurso que la anterior indicación se efectúa sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Los precedentes de esta Sala.

Esta Sala ha abordado en sentencias anteriores las mismas cuestiones de interés casacional que se plantean en este recurso.

Así sucede en las sentencias números 427/2021, de 23 de marzo (recurso 6689/2019), 37/2022, 19 de enero (recurso 4188/2020), 120/2022, de 2 de febrero (recurso 1540/2020), 436/2022, de 7 de abril (recurso 83/2020), 1360/2022 y 1361/2022, ambas de 24 de octubre (recursos 3199/2020 y 3885/2020), 1388/2022 y 1389/2022, ambas de 28 de octubre (recursos 3902/2020 y 5054/2020) y 1537/2022, de 21 de noviembre (recurso 3193/2020).

En todas estas sentencias se estimaron recursos de casación interpuestos por la Generalitat de Catalunya contra sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en las que se formularon por los respectivos autos de admisión a trámite de los recursos idénticas cuestiones de interés casacional a las formuladas en este recurso.

Los criterios jurisprudenciales mantenidos en las citadas sentencias sobre las cuestiones de interés casacional planteadas en los respectivos recursos y que se reiteran en este, fueron los siguientes:

1. - Sobre la primera cuestión de interés casacional, el criterio de la Sala fue el de la procedencia de incluir el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora, en el pago de facturas derivadas de contratos administrativos.

2. - Respecto de la segunda cuestión de interés casacional, la Sala mantuvo que el ingreso del impuesto en la Hacienda Pública era un requisito necesario para incluir la cuota del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora y que dicha acreditación correspondía al contratista.

3. - En cuanto a la tercera cuestión de interés casacional, el criterio jurisprudencial de la Sala fue que el dies a quo para el cómputo de los intereses de demora sobre la cuota del IVA era el día del pago de dicha cuota.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022 .

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), aportada a este recurso por la parte recurrida, da respuesta a las tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valladolid.

Las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Valladolid, en relación con los artículos 4.1, 6 y 7.2 y 3 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, fueron las tres siguientes:

"1) ¿Debe interpretarse el artículo 6 de la Directiva en el sentido de que en cualquier caso los 40 euros son por cada factura siempre y cuando la parte acreedora haya individualizado las facturas en sus reclamaciones en vía administrativa y contencioso-administrativa o bien los 40 euros son por factura, en cualquier caso, aunque se hayan presentado reclamaciones conjuntas y genéricas?

2) ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 198.4 de la ley 9/2017 [que establece] un período de pago de 60 días en todo caso y para todos los contratos, previendo un período inicial de 30 días para la aprobación y otros 30 días adicionales para el pago [, habida cuenta del considerando] 23 de la Directiva [...]?

3) ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 2 de la Directiva? La interpretación de la Directiva, ¿permite considerar que, en la base de cálculo de los intereses de demora que la misma Directiva reconoce, se incluya el IVA que devenga la prestación realizada y cuyo importe se incluye en la propia factura? O bien ¿es necesario distinguir y determinar en qué momento el contratista realiza el ingreso del impuesto en la Administración Tributaria?"

Ninguna de las cuestiones de interés casacional del presente recurso de casación se refiere a la compensación de la cantidad mínima de 40 euros por los costes de cobro que se plantea en la primera de las cuestiones prejudiciales resueltas por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero si guardan relación con las cuestiones de interés casacional del presente recurso las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, sobre el plazo de pago y, especialmente, sobre la inclusión del IVA devengado por la prestación realizada en la base de cálculo de los intereses de demora.

1. - La respuesta del TJUE a la segunda cuestión de interés casacional, sobre el plazo de pago.

   La sentencia del TJUE de 20 de octubre de 2022 razonó la respuesta a la segunda cuestión prejudicial en sus apartados 43 a 53 y en base a dichos razonamientos declaró que:

   "2) El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7

   debe interpretarse en el sentido de que

   se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado."

2. - La respuesta del TJUE a la tercera cuestión prejudicial, sobre la inclusión del IVA devengado por la prestación realizada en la base de cálculo de los intereses de demora.

   La sentencia del TJUE dedicó a esta tercera cuestión prejudicial los apartados 54 a 59, en los que razonó lo siguiente:

   "54 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la "cantidad adeudada" definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente depende de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el acreedor sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.

   55 El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 define el concepto de "cantidad adeudada" como "el importe principal que debe pagarse en el plazo contractual o legal establecido, incluidos los impuestos, tasas, derechos o costes especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente".

   56 Por lo que respecta a la interpretación literal del artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 , procede señalar, por una parte, que la utilización de la expresión "incluidos los impuestos [...]" implica que el concepto de "cantidad adeudada" debe incluir necesariamente el importe del IVA correspondiente a un bien entregado o a un servicio prestado. Por otra parte, la utilización de la expresión "especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente" indica que el importe del IVA es el indicado en la factura o en la solicitud de pago equivalente, con independencia de las modalidades o del momento del pago del IVA por el sujeto pasivo a la Hacienda Pública.

   57 De ello se deduce que el concepto de "cantidad adeudada" no establece ninguna distinción en función de la fecha en la que el sujeto pasivo cumple su obligación de ingresar a la Hacienda Pública el importe del IVA correspondiente al bien entregado o al servicio prestado, ni en función de las modalidades de pago de dicho importe a la Hacienda Pública.

   58 Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 220 de la Directiva 2006/112 , que regula la expedición de facturas y obliga a los sujetos pasivos a garantizar que se expida una factura por las entregas de bienes y las prestaciones de servicios que efectúen para otros sujetos pasivos o para personas jurídicas que no sean sujetos pasivos. El artículo 226 de esta Directiva enumera las menciones que deben figurar obligatoriamente en las facturas emitidas, entre ellas el importe del IVA pagadero. Así pues, estas disposiciones obligan al sujeto pasivo a mencionar en la factura emitida el importe del IVA pagadero, con independencia de las modalidades o del momento de pago del impuesto adeudado a la Hacienda Pública.

   59 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la "cantidad adeudada" definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública."

   En virtud de los anteriores razonamientos, el TJUE declaró, en respuesta a la tercera cuestión prejudicial que:

   "3) El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7

   debe interpretarse en el sentido de que

   el cómputo, en concepto de la "cantidad adeudada" definida en esa disposición, del importe del impuesto sobre el valor añadido que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública."

Las alegaciones de las partes sobre la aplicación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2022.

1. Como se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, la parte recurrida, en el escrito que acompañó la sentencia del TJUE de 20 de octubre de 2022 que acabamos de citar, consideró que su argumentación está en contradicción directa con la posición de este Tribunal Supremo que, a raíz de la indicada sentencia, deberá modificar su criterio sobre la inclusión del IVA en la base para el cálculo de los intereses de demora.

2. El abogado de la Generalitat, en el trámite de alegaciones respecto de la citada sentencia del TJUE, alegó que la repetida sentencia es inaplicable en este caso, porque: (i) deriva de una cuestión prejudicial interesada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valladolid y, como tal, vincula al juez a quo y dentro del litigio en el que se planteó, pero no produce efectos erga omnes, sin perjuicio de la facultad del resto de los órganos judiciales de acudir al TJUE y solicitar la interpretación de la misma norma comunitaria con otro enfoque, matiz o punto de vista, sin que tampoco el TJUE quede vinculado por la respuesta a la cuestión prejudicial, que se limita a resolver la duda interpretativa del juez a quo en el pleito en el que se produce, y (ii) porque la cuestión prejudicial trata de la interpretación del artículo 2.8 de la Directiva 2011/7 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero, mientras que lo que supone interés casacional objetivo en este recurso es la interpretación del artículo 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, de manera que aunque admitiéramos la posibilidad teórica de aplicar la cuestión prejudicial fuera del litigio en el que recae, en este caso la sentencia resultaría irrelevante porque interpreta una norma comunitaria que no ha sido utilizada en la instancia ni ha sido tomada en consideración para admitirla en casación.

La Sala no considera que en la resolución de este recurso de casación puedan inaplicarse los criterios interpretativos de la norma de derecho de la Unión Europea establecidos por la sentencia del TJUE de 20 de octubre de 2022.

1. - Es cierto que la controversia en la instancia se centró, en lo que se refiere al extremo al que se contrae este recurso de casación, en la cuestión de la inclusión del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora correspondientes a facturas pagadas tardíamente por la Administración y que la norma jurídica aplicada por la Sala de instancia, de cuya interpretación discrepa la parte recurrente, fue la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, además del artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, sobre el devengo de dicho impuesto.

   En coincidencia con la discrepancia mostrada por la recurrente en su escrito de preparación del recurso de casación, el auto de admisión a trámite del recurso de instancia identificó como normas que "en principio" han de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y en el artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre.

   Ahora bien, la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, como expresa su Exposición de Motivos, tiene por objeto incorporar a nuestro derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

   A su vez, las modificaciones en la redacción de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, introducidas por la ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, tal y como declara su disposición final sexta, incorporaron al derecho español la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

   Por tanto, la interpretación del TJUE de la Directiva 2011/7/UE necesariamente ha de tenerse en cuenta en la aplicación que efectuemos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en su redacción dada por la Ley 11/2013, de trasposición de la indicada norma comunitaria al derecho interno, como consecuencia del principio de interpretación del derecho estatal conforme al Derecho comunitario.

2. - Por otro lado, si bien la sentencia del TJUE recayó, como alega la parte recurrente, en una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, no cabe limitar la aplicación de los criterios interpretativos de la Directiva 2011/7/UE fijados por el TJUE al único procedimiento en que se planteó la cuestión. En efecto, no cabe olvidar que la primacía del derecho comunitario abarca no solo el tenor literal de la norma comunitaria, sino también la interpretación que de la misma haya realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues como dijimos en la sentencia de esta Sala número 2279/2016, de 24 de octubre (recurso 960/2014), "dicha interpretación prevalece sobre cualquier otra que pueda reconocerse a las normas nacionales destinadas a desarrollar una directiva".

3. - También señala el abogado de la Generalitat que la sentencia del TJUE explicita que es indiferente que el IVA se haya pagado o no en el momento en que se produce la demora, lo que implica que la Administración no puede negar la inclusión del IVA por el hecho de que el proveedor no haya ingresado el IVA, pero esto es totalmente diferente a exigir en una fase posterior, en el momento de la reclamación de intereses, la acreditación del pago del IVA y considera que la sentencia del TJUE no se pronuncia, porque no fue consultado por el órgano judicial, sobre la acreditación del pago del IVA, que es lo traído a casación.

   La primera de las cuestiones de interés casacional planteadas en este recurso se refiere a si ha de incluirse o no la cuota del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de las facturas derivadas de un contrato administrativo, y debe contestarse con arreglo al criterio establecido por el TJUE al resolver la tercera de las cuestiones prejudiciales que, recordamos ahora, preguntaba sobre la interpretación del artículo 2 de la Directiva y, en particular, si en la base de cálculo de los intereses de demora se debe incluir el IVA devengado por la prestación realizada, cuyo importe se incluye en la factura, o bien es necesario distinguir en qué momento el contratista realiza el ingreso en la Administración Tributaria.

   El criterio fijado por el TJUE en respuesta a esta cuestión es claro, al indicar que la expresión de cantidad adeudada utilizada en el artículo 2.8 de la Directiva 2011/7 "...debe incluir necesariamente el importe del IVA correspondiente a un bien entregado o a un servicio prestado" (apartado 56).

   Las alegaciones de la parte que diferencian entre el momento en que se produce la demora y el momento en que se reclaman los intereses de demora, para exigir en este último la acreditación del pago del IVA, no pueden acogerse en la aplicación de los criterios establecidos en la sentencia del TJUE de tan reiterada cita, que señala que la inclusión del IVA en el concepto de cantidad adeudada es independiente del momento de pago del IVA por el sujeto pasivo a la Hacienda Pública (apartado 56) y el concepto de cantidad adeudada, que como se ha dicho debe incluir el IVA, no atiende a ninguna distinción en función de la fecha en la que el sujeto pasivo cumple su obligación de ingresar a la Hacienda Pública el importe del IVA (apartado 57), de forma que si la inclusión del IVA en el concepto de cantidad adeudada, que es la base de cálculo de los intereses de demora, es independiente de la fecha de ingreso del IVA en la Hacienda Pública, no puede sostenerse la exigencia de acreditación de su ingreso como pretende la parte recurrente.

   Todo lo anterior sin perjuicio de que la sentencia impugnada en este recurso efectúa una declaración sobre la acreditación del pago del IVA diferente a las realizadas en otros casos examinados por la Sala, al señalar sobre el ingreso del IVA (FJ 4º): "acreditándose que la demandante efectuó las correspondientes liquidaciones por las pruebas practicadas en este proceso", lo que convierte en inútil en el presente caso el debate sobre el requisito de acreditación del pago del IVA para incluir su importe en la base de cálculo de los intereses de demora por pago tardío de las facturas.

El cambio de criterio de esta Sala y la respuesta a las cuestiones de interés casacional.

Como expresamos en nuestra sentencia 1614/2022, de 5 de diciembre, dictada en el recurso de casación 5563/2020, seguido entre las mismas partes y deliberado en la misma fecha que el presente recurso, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a que hemos hecho referencia en los apartados anteriores determina que debamos modificar el criterio que veníamos manteniendo en las sentencias de esta Sala que hemos citado, a fin de acomodarlo a la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de lo dispuesto en la Directiva 2011/7.

Reiteramos, por tanto, los criterios interpretativos fijados en nuestra precedente sentencia, acordes con la sentencia del TJUE de 20 de octubre de 2022:

En lo que se refiere a las dos primeras cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del recurso de casación, y vista la interpretación del artículo 2.8 de la Directiva 2011/7, de 16 de febrero de 2011, que hace la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), debemos declarar, de acuerdo con lo razonado en el apartados 54 a 59 de la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia y el pronunciamiento contenido en el apartado 3º de su parte dispositiva, que en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública.

En cuanto a la tercera cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación (referida al dies a quo para el cálculo de los intereses de demora sobre la partida del IVA), no procede que hagamos declaración ni pronunciamiento alguno, al no haber existido debate sobre ella en el presente recurso de casación. Ello sin perjuicio de que deban ser tomadas en consideración, en lo que resulten de aplicación, las consideraciones expuestas en los apartados 43 a 53 de la fundamentación jurídica de la citada STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20) y el pronunciamiento contenido en el apartado 2º de su parte dispositiva.

Resolución del presente recurso de casación.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del presente recurso de casación.

Sobre las costas procesales.

De acuerdo con los artículos 93.4 y 139 de la LJCA, cada parte abonara las costas del recurso de casación ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, y se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada que no impuso las costas de instancia a ninguna de las partes.