ATS, 14 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/12/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 9575 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 9575/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 14 de diciembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Justiniano presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 4341/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 617/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Sanlúcar La Mayor.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Campos Vázquez se personó en la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Pérez de los Santos en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 29 de junio de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida, si se efectuaron alegaciones e interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de noviembre de 2022, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida, pues conforme a la sentencia dictada en 2013, el régimen actual lo era de custodia materna.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas en procedimiento anterior, por el que se estableció la custodia materna sobre los menores, de 11 y 13 años, y a través del procedimiento de modificación, instó la custodia compartida, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia, se desestimó la demanda, al considerar de la prueba practicada que no habían variado las circunstancias que determinaron en su día su adopción. Recurrida en apelación la sentencia por el padre, la audiencia desestima el recurso, y mantuvo la custodia materna, y lo hace en interés de las menores, pues para acceder a la modificación, indica "que es preciso la constatación de nuevas necesidades de los hijos, o cambio cierto, efectivo y relevante de las circunstancias de los progenitores que concurrían al adoptarse aquellas", que justifique el cambio solicitado; explica que ello no concurre en el caso, "pues los adolescentes, cuando fueron explorados judicialmente, manifestaron su voluntad de no cambiar el régimen de custodia materna, aunque deseaban pasar más tiempo con el padre", y el extenso informe del equipo psicosocial, que aconseja la compartida, no indaga los deseos de los menores, ni explica la razón por la que recomienda el cambio a custodia compartida, cuando el existente actualmente ha arrojado unos resultados plenamente satisfactorios durante un largo periodo temporal, desde 2012.
En el recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de las menores, interesando la custodia compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con dos motivos. El primero, por infracción de los arts. 92 CC, art. 3 Convención de Derechos del Niño, art. 2 LOPJM, art. 39 CE, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS, que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia compartida, y cita las SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 29 de marzo de 2016, y 25 de octubre de 2017. En el segundo, alega infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, respecto de los requisitos y criterios para acordar la custodia compartida, y cita como infringida las SSTS de 29 de abril de 2013, 7 de junio de 2013, 15 de octubre de 2014, y cita el art. 92 CC y 9 LOPJM.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de los motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación confirmando la sentencia apelada, concluye, en esencia, precisando que estamos ante una modificación de medidas no se ha acreditado circunstancias que justifiquen cambiar la custodia materna por la compartida, razón por lo que mantiene la materna, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Justiniano contra la sentencia dictada con fecha de 24 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 4341/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 617/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Sanlúcar La Mayor.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
