STSJ Cataluña 3828/2022, 8 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2022 |
| Número de resolución | 3828/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso ordinario número 353/2019
Parte actora: Gerardo y Associació Dolça Revolució de les Plantes Medicinals
Parte demandada: Departament de Salut
S E N T E N C I A nº 3828
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
D. Jose Alberto Magariños Yánez
En Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario número 353/2019, interpuesto por el Sr. Gerardo y la Associació Dolça Revolució de les Plantes Medicinals, representados por el procurador Sr. Jose Antonio López Árboles, siendo parte demandada el Departament de Salut de la Generalitat de Cataluña, representada y defendida por sus servicios jurídicos.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Alberto Magariños Yánez, quien expresa el parecer de la Sala. Versan los autos sobre sanciones.
En los autos del presente procedimiento, el Sr. Gerardo y la Associació Dolça Revolució de les Plantes Medicinals han impugnado la resolución y el silencio administrativo emitidos por el Departament de Salut en expedientes NUM000 y NUM001.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en ellos.
Se practicó la prueba que se propuso y estimó oportuna, y continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes a tenor de los escritos que obran en autos y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 18 de octubre de 2022.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La posición de las partes.
El 21 de noviembre de 2019 tuvo presentación el recurso inicial que, tras el avance de la causa, fue sucedido por la demanda de 21 de febrero de 2020, en la que las actoras mostraban su disconformidad con las resoluciones y silencio administrativo en el procedimiento sancionador seguido frente a ellas por el Departament de Salut de la Generalitat de Cataluña, y que concluyeron con la imposición de una sanción a cada una de las recurrentes, por la comisión de una infracción grave consistente en hacer publicidad y promoción intencionadas de un medicamento incumpliendo las advertencias previas y los riesgos para la salud.
Tras una exposición de lo que, a su entender, se cursó durante el expediente sancionador, y las irregularidades en que incurrió éste, continuó la demanda con la exposición de los siguientes motivos de impugnación, que serán desarrollados con posterioridad:
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Vulneración del principio de legalidad y del correcto concurso de normas.
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Vulneración del principio de tipicidad.
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Vulneración de los principios de responsabilidad y culpabilidad.
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Vulneración del principio de proporcionalidad.
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Caducidad del expediente.
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Sobre el derecho a no sufrir indefensión.
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Reiteración del contenido del recurso presentado en vía administrativa.
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Solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.
En sede de pretensiones, concretó éstas en la declaración de la nulidad de todo el expediente sancionador, reconocimiento de la indemnización referida y, subsidiariamente, que se inaplicasen los preceptos sancionadores en virtud de cuestiones de inconstitucionalidad e ilegalidad que debería tramitar la Sala. En todos los casos, se solicitaba la imposición de costas a la Administración.
Frente a ello, la demandada se opuso a la estimación del recurso con el escrito y con los argumentos que son de ver en la causa.
Cuestiones de fondo (I, II y III). Sobre la alusión a la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, del correcto concurso de normas, responsabilidad y culpabilidad.
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Afirman las recurrentes que no resultan de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; ni el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria; así como tampoco la remisión a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Respecto de la primera, porque el MMS o Clorito de Sodio es una sustancia química habitual, de uso frecuente, y no se trata de un medicamento, no se presenta como un medicamento ni es objeto de esa norma. Tampoco los demandantes son sujetos de esa norma, por lo que no puede aplicarse de manera sancionadora.
Entienden que existe un concurso de normas entre el RDL 1/2015 y el RD 1907/1996, siendo que el primero se aplicaría al sector médico farmacéutico y la segunda, por remisión a la Ley General Sanitara y la Ley General de Publicidad al resto de asuntos con pretendida finalidad sanitaria. Asimismo, valoran como patente que debe ser interpretado el concepto de publicidad y promoción comercial en conexión con el artículo 2 de la Ley de Publicidad, y dado que las actoras no se han encontrado en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, no cumplirían los requisitos de los tipos infractores.
Expresan también las actoras que de ninguna manera podían prever que su conducta fuese sancionable por mucho que la Administración demandada vistiese de oficialidad sus requerimientos, pues no existe norma que prohíba las actividades divulgativas y la libertad de expresión e información en materia de salud de particulares y asociaciones.
Asimismo, hacen referencia a la vulneración del principio de tipicidad, en la medida en que se ha llevado a cabo una interpretación analógica o extensiva de la norma.
Valoran que no puede hablarse de responsabilidad ni culpabilidad alguna, pues la asociación Dulce Revolución se ha limitado a cumplir sus fines estatutarios publicados y autorizados por la administración, que consisten en la divulgación de remedios naturales y caseros para el autocuidado de la población, divulgación que incluye las manifestaciones de terceras personas a través de los eventos que organizan, publicaciones y web. Respecto del Sr. Gerardo, lo único que hizo fue encargarse de que un grupo de familias afectadas de autismo pudiesen escuchar una alternativa al sufrimiento que estaban padeciendo y toda vez que conocían casos reales de personas que habían podido solucionarlo a través de un remedio caso como el MMS.
Por último, refiere la comisión de una discriminación de culpabilidad, pues no se culpa a los particulares que comparten sus experiencias ni al químico que comparte su conocimiento y sí, en cambio, a ellos.
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El artículo 5 del RDL 1/2015, titulado "garantías de defensa de la salud pública" prevé lo siguiente:
"1. Se prohíbe la elaboración, fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización, prescripción y dispensación de productos, preparados, sustancias o combinaciones de sustancias que se presenten como medicamentos sin estar legalmente reconocidos como tales.
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Queda expresamente prohibida la promoción, publicidad o información destinada al público de los productos incluidos en el apartado 1.
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Lo que establecen los apartados anteriores es aplicable a los productos que se presenten como productos sanitarios o como productos cosméticos sin que tengan esta consideración, así como en los productos sanitarios y en los productos cosméticos que se comercialicen sin haber seguido los procedimientos que establecen sus normativas específicas.
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El incumplimiento de las prohibiciones anteriores da lugar a las responsabilidades y sanciones que prevé el capítulo II del título IX, independientemente de las medidas cautelares que sean procedentes y de las responsabilidades civiles o penales que ocurran".
Asimismo, el artículo 4 del Real decreto 1907/1996, de 2 de agosto, dispone que salvo aquello que establece el artículo 3.1 de este Real Decreto, queda prohibida cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada de productos materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos:
"1. Que se destinen a la prevención, tratamiento o curación de enfermedades transmisibles, cáncer y otras enfermedades tumorales, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo. [...]
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Pretendan una utilidad terapéutica por unas o más enfermedades sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstas en la Ley del Medicamento (actualmente, el Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el RDL 1/2015 y disposiciones que la desarrollen.
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Que proporcionen seguridad de alivio o curación cierta. [...]
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Pretendan aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo".
Asimismo, el artículo 8.1 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, dispone que lo que se establece en aquel Real decreto se entiende sin perjuicio de la imposición de las sanciones
que sean procedentes y de...
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