AAP Castellón 3/2022, 27 de Enero de 2022
| Ponente | JOSE LUIS CONDE-PUMPIDO GARCIA |
| ECLI | ECLI:ES:APCS:2022:18A |
| Número de Recurso | 1/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 3/2022 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación civil número 1 de 2022 Juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de Nules
Procedimiento Jurisdicción voluntaria número 578 de 2021
AUTO NÚM. 3 de 2.022
Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA
En la Ciudad de Castellón, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el Auto dictado el día dos de noviembre de dos mil veintiuno por la Jueza en funciones de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Nules en los autos de Juicio sobre jurisdicción voluntaria seguidos en dicho Juzgado con el número 578 de 2021.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Tamara, representada por el Procurador D. Vicente Ninot Domingo y defendido por la Letrada Dª Maria Jesus Domingo
Archelos, y como apelado, Carlos Francisco, representado por la Procuradora Doña Isabel Trillo-Figueroa Ramirez y defendido por la Letrada Dª Maria Francisca Conde Montesinos.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Conde-Pumpido García.
La parte dispositiva del Auto apelado literalmente establece: "Se acuerda estimar la solicitud formulada por D. Carlos Francisco y en consecuencia:
- ATRIBUIR LA GUARDA Y CUSTODIA del menor Juan Francisco al progenitor, fijando como domicilio del menor el sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION001 .
-ESTABLECER UN RÉGIMEN DE VISITAS TUTELADAS que se realizará en el Punto de Encuentro Familiar, conforme a la disponibilidad del mismo.
- FIJAR UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS de doscientos euros mensuales (200euros), que se satisfarán por Dª. Tamara en favor del menor en los diezprimeros días de cada mes en la forma en que señale D. Juan Francisco, y que serán actualizables anualmente conforme al IPC ."
Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Tamara, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando " tener por presentado RECURSO DE APELACIÓN contra el Auto dictado en el presente procedimiento declarando el mismo nulo, y subsidiariamente en caso de no proceder la nulidad del mismo se estime el recurso presentando, revocando el Auto dictado en el mismo y dictando otro en virtud del cual se declare no haber lugar a la modificación de la guarda y custodia solicitada de contrario" .
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, "s olicitando Que teniendo por presentado este escrito, con los justificantes de traslado de copias a la parte contraria tenga por formulado en tiempo y forma, OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN contra el auto 2 de noviembre de 2021 y emplace a las partes por diez días para su personación ante la misma Audiencia Provincial de Castellón, remitiendo las actuaciones para su resolución" .
Y SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL : Que, tras la oportuna tramitación, se sirva dictar sentencia por la que desestime integramente el recurso y condene a las costas del mismo a la parte recurrente.
El Ministerio Fiscal presentó escrito " oponiéndose al recurso de apelación formulado e interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida por considerarla ajustada a Derecho, toda vez que la sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a
derecho, desde la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, y conforme con la valoración de la prueba que fue practicada en el acto de la vista, tal y como se reseña en los fundamentos de dicha resolución. "
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha once de enero de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 18 de enero de 2022 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de enero de 2.022, llevándose a efecto lo acordado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
El auto apelado de 2-11-2021, dictado en un expediente de jurisdicción voluntaria conforme a los artículos 87 y concordantes de la LJV, estimó la solicitud de medidas del artículo 158 del CC presentada por el apelado Carlos Francisco contra la apelada Tamara y acordó atribuir al padre demandante la guarda y custodia del hijo menor común Juan Francisco (nacido el NUM001 -2014), con un régimen de visitas entre la madre y el hijo tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, y la obligación de la madre de abonar una pensión de alimentos en favor del hijo de 200 euros mensuales (a lo que por medio de auto de aclaración de 22-11-2021 se añadió el pago por mitad por los progenitores de los gastos extraordinarios del hijo). Esta resolución supone una modificación de las medidas adoptadas en el previo procedimiento de Divorcio n.º 100/2016 mediante sentencia de 2-11-2016, que había establecido como medidas el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia del menor a la progenitora, un régimen de visitas entre el padre y el hijo (fines de semana alternos, una tarde entre semana con pernocta y la mitad de los periodos de vacaciones escolares), una pensión de alimentos para el hijo a pagar por el padre de 200 euros mensuales y el pago por mitad de los gastos extraordinarios), uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo durante 2 años y prohibición
de sacar al menor del territorio nacional sin el consentimiento expreso de ambos progenitores o autorización judicial.
Frente a esta resolución, la parte apelante interesa con carácter principal la nulidad del auto y, subsidiariamente, su revocación dejando sin efecto las medidas acordadas en el mismo.
Primer motivo del recurso: nulidad del auto por infracción de losartículos 18 y 24 de la Constitución
Aunque en el escrito de interposición del recurso de apelación se mezclan también alusiones relativas al valor probatorio de otros medios de prueba, el objeto específico de este primer motivo es la existencia de unos medios de prueba obtenidos ilícitamente (en concreto, unas fotografías tomadas en el domicilio y en el lugar de trabajo de la apelante sin su consentimiento para acreditar que se dedica al tráfico de estupefacientes),
que habrían lesionado la inviolabilidad de su domicilio ( artículo 18 de la Constitución) y su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Carta Magna).
Conforme al artículo 11.1 de la LOPJ, "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" . Por su parte, el artículo 287 de la LEC configura el procedimiento para hacer valer la alegación de ilicitud de la prueba en estos términos: "1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.
Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.
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Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista,
quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva."
Este artículo 287 LEC configura un cauce procesal específico para denunciar la ilicitud de alguna prueba y obtener del Juzgado un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión.
Al respecto, señala la STS, Sala 1ª 278/2011, de 28 de abril: "El art. 11.1 LOPJ establece que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales." Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 .
La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil en relación a la ilicitud de la prueba. El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Tercero del art. 287 LEC establece que dicha cuestión "se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratarse de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba", oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC ).
Por tanto, en relación a la cuestión suscitada por los recurrentes en su recurso extraordinario por infracción procesal, debe puntualizarse lo siguiente:
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Los recurrentes no...
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