STSJ Asturias 955/2022, 24 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 955/2022 |
| Fecha | 24 Noviembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-administrativo
Sección Segunda
N.I.G: 33044 33 3 2020 0000602
SENTENCIA: 00955/2022
RECURSO P.O. nº 643/2020
RECURRENTES Don Artemio; Doña Gregoria; Marta
PROCURADOR Don Javier Álvarez Riestra
LETRADO Don Alfonso Suárez Hernández
RECURRIDO
SERVICIO JURÍDICO DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADO Consejería de Salud del Principado de Asturias (SESPA)
Don Carlos
Zurich Insurance PLC Sucursal en España
PROCURADORA Doña Pilar Oria Rodríguez
LETRADO Don Eduardo Asensi Pallarés
SENTENCIA
Ilmos. Señores:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 643/2020, interpuesto por don Artemio y doña Gregoria, quienes intervienen en su propio nombre y como legales representantes de su hija menor Marta, representados por el procurador don Javier Álvarez Riestra y asistidos por el letrado don Alfonso Suárez Hernández, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representada y asistida por el letrado de su Servicio Jurídico don Carlos, siendo codemandado Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representado por la procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, asistido por el letrado don Eduardo Asensi Pallarés, en materia de responsabilidad patrimonial.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia que inadmita o desestime el recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.
Por Auto de 1 de julio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 17 de febrero de 2020, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Don Alfonso Suárez Hernández, en nombre y representación de Don Artemio, Doña Gregoria y Doña Marta.
La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:
Mediante escrito de fecha 25 de enero de 2019 (obrante a los folios 1 a 15 del expediente administrativo) los recurrentes instaron la declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración requerida como consecuencia de los hechos que en el mismo se narraban, así como el reconocimiento a percibir una indemnización por un importe total de 50.430,30 €, cifra ésta ampliada en la cantidad de 2.000 € por medio de escrito obrante a los folios 415 a 423 del expediente, todos los cuales se dan por reproducidos en este punto en aras de la brevedad.
Se retrotrae en el tiempo la parte recurrente a la previa reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por medio de escrito de fecha 30 de abril de 2016 (que lleva fecha de registro de esa Consejería del siguiente 5 de mayo de 2016 y por medio de la cual los actores, en la misma condición que ahora invocan, formularon "reclamación por responsabilidad patrimonial contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias", en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que se señalan en dicha solicitud y que en este punto se dan por íntegramente reproducidos) así como a las sucesivas actuaciones administrativas y judiciales desarrolladas en virtud de la misma:
En virtud de la solicitud referida, se incoó por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias el expediente de responsabilidad patrimonial NUM000.
En el marco del expediente administrativo que se acaba de indicar, se emitió Dictamen del Pleno del Consejo Consultivo del Principado de Asturias de fecha 26 de octubre de 2017 que, entre otros particulares señala: "establecida la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial, se hace necesario concretar el quantum indemnizatorio...
Para el cálculo de la indemnización, y teniendo en cuenta la fecha en la que se produjo el accidente, parece apropiado valerse del baremo establecido al efectos en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), en sus cuantías actualizadas, publicadas por resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones...
En el informe pericial que aportan al efecto se establece un periodo de curación de 60 días (dentro del cual se distinguen días impeditivos y de hospitalización), así como las siguientes secuelas, descritas en el capítulo 2 -"tronco"- de la tabla VI del baremo: "pérdida de un ovario (incluye trompa), a la que otorga la máxima puntuación; "pérdida de útero antes de la menopáusia" (a la que corresponden 40 puntos); "lesiones vulvares y vaginales que dificulten el coito", por "ausencia de vagina", a la que conde de nuevo la máxima puntuación posible (30 puntos), y apendicectomía (precisa que el baremo no la contempla, pero sostiene su aplicación "por analogía a la esplenectomía sin repercusión hemato-inmunológica"). A ello añade los conceptos de perjuicio estético ligero y la aplicación de dos factores de corrección establecidos en la tabla IV, por entender que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima "permanente total" - cantidad que aparece cuantificada en la solicitud con la máxima correspondiente a la misma-, así como la procedencia de "daños morales complementarios" en la cuantía máxima prevista. Reclaman, por último, una indemnización por daños morales para los padres de la menor que asciende a 120.000 €...
En relación con los diversos conceptos solicitados, debemos recordar, en primer lugar, que es doctrina de este Consejo (entre otros, Dictamen núm. 89/2010) que cuando se trata de menores de edad los días impeditivos no resultan indemnizables con carácter general, lo que no obsta -como también señalamos de forma reiterada- al resarcimiento del daño causado al niño por las lesiones en concepto de pretium doloris...
En cuanto a las lesiones permanentes, diversos datos del expediente indican que su precisión requiere la realización de los oportunos actos de contradicción por parte de la Administración a fin de determinar con exactitud los conceptos y cuantías indemnizatorias. En primer lugar, y en cuanto a la secuela consistente en la pérdida del útero, el informe del Servicio de Cirugía Pediátrica indica que se trataba de un "útero patológico, no comunicado con la vagina", y menciona que la atresia vaginal que había sufrido la niña determina, en algunos casos, la histerectomía ("por útero no funcionante, por las complicaciones derivadas de drenajes"). Debe aclararse, por tanto, si esa patología imposibilita la función reproductora por no ser susceptible de corrección quirúrgica, procediendo en tal caso su consideración como secuela por analogía a la de pérdida del útero "después de la menopausia".
En cuanto a la secuela consistente en lesiones vulvares, el perito entiende que existe "ausencia de vagina" y otorga la máxima puntuación en correspondencia, pero en su propio informe se indica (folio 59) que la extirpada es la parte superior - lo que también refleja el otro informe pericial de parte y se deduce igualmente del informe de Anatomía Patológica-. Por tanto, procede determinar si la extirpación ha sido parcial a efectos de concretar la puntuación exacta que corresponde a esa secuela. También es necesario un pronunciamiento de tipo médico sobre la procedencia de aplicación analógica de la secuela de esplenectomía.
La suma de puntuación resultante determinará, a su vez, la aplicación del factor de corrección por daños morales complementarios solicitada, prevista en la tabla IV, y la concreción de las secuelas indicadas en cuanto su repercusión real sobre la esfera personal de la perjudicada...
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