SAP Guadalajara 28/2022, 4 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Noviembre 2022 |
| Número de resolución | 28/2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
-PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: N85860
N.I.G.: 19130 43 2 2018 0008776
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2022-MJ
Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Procedimiento de origen: D.P. 1609/18
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Lucas , Ildefonso ,
Abogado/a: D/Dª , MARIA EUGENIA BLANCO RODRIGUEZ , MARIA EUGENIA BLANCO RODRIGUEZ
Contra: Nuria, Maximino , WTL SOLUCIONES INTEGRALES SL
Procurador/a: D/Dª PABLO CARDERO ESPLIEGO, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR , PABLO CARDERO ESPLIEGO
Abogado/a: D/Dª JAIME PEREZ BERNAL, ESTEBAN MESTRE DELGADO , JAIME PEREZ BERNAL
=====================================================IL MAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCÍA
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
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S E N T E N C I A Nº 28/22
En Guadalajara, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial los autos de Diligencia Previas num. 1609/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara, Rollo de esta Sala 4/22 seguidos por un delito de prevaricación administrativa y malversación, frente a Maximino, defendido por el letrado D. Esteban Mestre Delgado y representado por el Procurador Sr. Sánchez Aybar, y Nuria, defendida por el letrado D. Jaime Pérez Bernal y representada por el Procurador Sr. Cardero Espliego, como responsable civil subsidiaria WTS SOLUCIONES INTEGRALES, asistida por el letrado D. Jaime Pérez Bernal y representada por el Procurador D. Pablo Cardero Espliego, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y acusación particular Lucas y Ildefonso, defendidos por la letrada Dª María Eugenia Blanco Rodríguez, y designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.
Por el Juzgado Decano de Guadalajara se remitieron diligencias al Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara que dieron lugar a las diligencias previas 1609/18.
Seguido el trámite del procedimiento abreviado se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, que consideró los hechos constitutivos de un delito de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos y subsidiariamente de prevaricación administrativa y fraude a la administración pública, interesando la pena de cuatro años de prisión y nueve de inhabilitación para cada acusado.
Las defensas negaron los correlativos del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal y cumplidos los trámites pertinentes se señaló para la celebración del juicio oral el día 25 de octubre de 2022, que se llevó a cabo con el resultado que obra en autos.
PROBADOS
En el municipio de Fontanar (Guadalajara) en el año 2006, se iniciaron las obras del proyecto de urbanización del sector cuatro de las normas subsidiarias de Fontanar, que fueron adjudicadas a la empresa PROCODEUR PROMOCIOONES URBANAS S.A. Las obras no llegaron a recepcionarse por el ayuntamiento, a la vista del informe desfavorable del Técnico Municipal, de fecha 21 de marzo de 2012, que señaló que las mismas no se encontraban completamente terminadas. Con fecha 30 de mayo de 2012 se acordó por el Pleno del Ayuntamiento la ejecución del aval consignado.
La técnico, arquitecto municipal de Fontanar efectuó comprobación de las obras el 15 de febrero de 2017 describiendo las que faltaban por ejecutar conforme al proyecto aprobado:
- Ajardinamiento de rotonda y zonas verdes.
- Inexistencia de riego en zonas verdes.
- Dotación de mobiliario urbano.
- Existencia de una rejilla de alcantarillado defectuosa.
- Ocho contadores de electricidad caídos.
- Inexistencia de treinta armarios y contadores de agua.
- Inexistencia de ocho señales de paso de peatones, dos ceda el paso y un prohibido el paso.
Señalando que en cuanto a la jardinería podría ser modificada según criterio del Ayuntamiento.
Mediante providencia de la Alcaldía, al frente de la cual estaba Maximino, de 11 de mayo de 2017, se solicitó informe de Secretaría Intervención a efectos de terminar la obra del Sector 4 de las NNSS de Fontanar, vista la incautación de la garantía prestada para la finalización de las mismas.
En dicho informe se hace constar que, atendido el precio del contrato que asciende a 49.127,32 € y 10.316,74 € de IVA, la contratación y tramitación del expediente corresponde al alcalde al no superar el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto, ni, en cualquier caso, los seis millones de euros. Asimismo, se trata de un contrato menor de obras, por lo que podrá adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar suficiente y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, de acuerdo con el artículo 138 del TRSCSP, de 14 de noviembre de 2011, vigente a la fecha de los hechos.
En el informe se recomienda para garantizar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, se soliciten tres ofertas siempre que sea posible.
Se señala en el informe que la tramitación del expediente de los contratos menores exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos de las normas de desarrollo de esta ley. En el contrato menor de obras deberá añadirse, además el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran ( art. 11 del TRLCSP).
Maximino contactó para la ejecución de la obra con la coacusada Nuria, a la que conocía por ser adjunta a la dirección del vivero, colaborando para organizar cursos considerando que sería una gestora idónea quien constituyó para ejecutar las obras la sociedad WTL SOLUCIONES INTEGRALES S.L. que a la fecha de la adjudicación de la misma aún no se había constituido, constando únicamente el número correspondiente a la solicitud relativa a si constaba alguna sociedad con el nombre propuesto, no constando que fuera consciente el Sr. Maximino de que la sociedad aún no se había creado, teniendo lugar su constitución con fecha 24 de octubre e inscrita el 10 de noviembre, todo ello con posterioridad al acuerdo de adjudicación.
Para desarrollar las obras de terminación del sector cuatro, la acusada, Nuria contrata a la empresa Construcciones Guarne S.L., quien presentó un presupuesto por importe de 8.500,25 € (IVA incluido) y facturó finalmente 9.581,99 €.
Las obras de terminación del sector cuatro se llevaron bajo la dirección de Nuria, a quien el Sr. Maximino le indicó los cambios a efectuar respecto al proyecto inicial que afectaba a la partida de jardinería y mobiliario, habiéndose valorado la obra finalmente ejecutada en una cantidad similar a la propuesta inicialmente.
Calificación de los hechos.
Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito continuado de Prevaricación tipificado en el artículo 404 del CP en su forma activa y/u omisiva. Ni del delito de malversación del artículo 434 ni el de fraude objeto de calificación subsidiaria del mismo cuerpo legal.
Y ello por la argumentación que exponemos a continuación:
La Prevaricación está tipificada en el artículo 404 CP y dispone que " a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".
La conexión de este tipo penal con la contratación pública resulta evidente desde el momento que se trata de una de las actividades propias cuyo ejercicio se encomienda a autoridades y funcionarios públicos. Celebración de contratos por las Administraciones públicas que requerirá de la previa tramitación del correspondiente expediente, como señala el art. 22 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) con el fin de garantizar que esa contratación se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
La configuración de la prevaricación administrativa en los términos empleados por el referido art. 404 CP, requiere la concurrencia de unos presupuestos y Los requisitos de la prevaricación administrativa conforme a lo establecido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS de 21 de octubre de 2004 - Rec. Casación 1223/2004-, de 21 de julio de 2005 -Rec. Casación 103/2004- y de 1 de julio de 2009 -Rec. Casación 1859/2008-) se pueden resumir, fundamentalmente, en:
1-Sujeto:Que se trate de autoridad o funcionario público en los términos del art. 24 CP. Aunque se trata de un delito especial propio ello no impide la participación (la intervención) de extraños (de "extraneus" en términos de la jurisprudencia) por lo que resulta posible la participación en la prevaricación de quienes no reúnen la condición ni de autoridad ni de funcionario, y su intervención lo será a título de cooperador necesario, de inductor o de cómplice.
2-Objeto: Que la resolución sea contraria a derecho. Porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de esta contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.
3-Arbitrariedad: No es suficiente, para incurrir en prevaricación administrativa, que la resolución sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden...
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