SAP Barcelona 567/2022, 9 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 567/2022 |
| Fecha | 09 Noviembre 2022 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120218216576
Recurso de apelación 793/2022 -A
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 533/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012079322
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012079322
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL, D.G.A.I.A.
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Felicidad, Fidela
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: Avelino Gómez Sarriá
SENTENCIA Nº 567/2022
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Margarita B. Noblejas Negrillo Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 9 de noviembre de 2022
Rollo de Apelación n.: 793/2022
Objeto del recurso: previsión condicional de retorno de una menor desamparada a su familia
Motivo del recurso: exceso de jurisdicción, infracción del art. 120 LDOIA
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 7 de septiembre de 2021 la Sra. Felicidad y la Sra. Fidela, madre y abuela del menor Narciso, anunciaron demanda de oposición a la Resolución de 11 de junio de 2021 que acuerda el acogimiento simple en centro del menor, nacido en 2008. Sostienen que la situación de la madre ha mejorado y que la abuela cuida del menor. Remitido el expediente formalizan la demanda, en la que solicitan que se deje sin efecto la resolución y el menor regrese a acogimiento familiar de la abuela materna. Niegan que hayan disminuido las atenciones y piden la entrega inmediata del menor a la abuela, como mínimo de forma escalonada o subsidiariamente un régimen de comunicación, visitas y estancias o más amplio posible.
La DGAIA contesta y expone que la madre sufre trastorno de salud mental y problemas de consumo y la abuela ha encontrado dificultades para seguir las indicaciones de los profesionales y ha llegado la situación a un punto insostenible, con absentismo escolar, horarios descontrolados, uso abusivo de juegos electrónicos y no asistencia al CSMIJ. Considera necesario el ingreso en centro y manifiesta que existe un régimen de visitas suficiente, que se puede modificar según evolucione.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 20 de mayo de 2022, rechaza la legitimación activa de la madre. Recoge el historial del menor, el agravamiento de su desatención en 2021, el resultado del informe del EATAF y los informes tutoriales. Resume las declaraciones en juicio y, en suma, considera ajustada a Derecho la decisión de la DGAIA. Entiende imprescindible que la familia colabore, quizás con cambio de persona referente de la Administración, y concluye que el menor debería retornar de forma progresiva a la familia. En el fallo desestima la demanda, pero añade que el menor debería retornar de forma progresiva y tutelada a la familia, con un régimen progresivo y tutelado de retorno, para lo que es precisa la colaboración de la familia y añade que deberían establecerse pernoctas, la posibilidad de vacaciones con la familia y a ser posible regresar con ella a partir de septiembre.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente (la DGAIA) sostiene que la juez se excede al, aun desestimada la demanda, pautar el retorno progresivo a la familia del menor Narciso, sin especificar siquiera a qué progenitor se debería devolver el menor. Da pie, con el uso del condicional, a que en ejecución se pueda llegar a reclamar, si se dan las condiciones expuestas, el retorno y apoya una medida de soporte en familia ( art. 5 de la Ley 37/1991) que fue derogada por la LDOIA. Cita nuestras SSAPB, 18ª de 26 de junio de 2014, 2 de junio de 2014 y 17 de enero de 2017, 26 de abril de 2005, 31 de enero de 2012 y el Auto de 1 de abril de 2015. Cita otras en las que hemos dicho que cabe acordar en sentencia alguna medida de seguimiento. Añade que fijar un plazo atenta al interés superior del menor. Concluye que la sentencia incurre en incongruencia al recoger en los fundamentos de derecho la situación de desamparo y sin embargo prever un retorno y que no basta una evolución positiva de los padres.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, ya que sin perjuicio de las valoraciones obiter dictum, no se puede incluir en el fallo una previsión que excede de las competencias del Juzgado.
La parte apelada se opone al recurso y dice que es lógico que de correcto prever el retorno al domicilio de la abuela materna, la madre y la tía. Entiende probada la necesidad de retorno.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 21 de septiembre de 2022. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 8 de noviembre de 2022.
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LA DOCTRINA DE LA SALA
Profusamente citada por la recurrente, y como recoge la SAP, Civil sección 18 del 26 de junio de 2014 (ROJ: SAP B 7076/2014 - ECLI:ES:APB:2014:7076) "venimos manteniendo que los tribunales no pueden invadir una competencia, la de protección de los menores, que viene atribuida por Ley a la Generalitat, en una opción legítimamente amparada en el sistema mixto de protección que instaura el art. 39 CE . Los tribunales deben velar por el interés de los menores (LO 1/1996), pero con la derogación de la Ley de Tribunales Tutelares
de Menores (Decreto de 11 de junio de 1948), que concedía a los órganos jurisdiccionales competencias en materia protectora, la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción atribuyó definitivamente estas competencias a la Administración, proscribiendo un "exceso de jurisdicción".
"Como dijimos en nuestras SAP, Civil sección 18 del 26 de abril de 2005 (ROJ: SAP B 4064/2005), con...
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