SAP Madrid 531/2022, 25 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2022 |
| Número de resolución | 531/2022 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
Grupo de Trabajo: CRC
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2022/0035459
Procedimiento Abreviado 944/2022
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 254/2022
SENTENCIA Nº 531/22
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN
D. ANTONIO VIEJO LLORENTE (Ponente)
En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Justino, con NIE NUM000, hijo de Laureano y de Consuelo, nacido en Cali Valle (Colombia) el NUM001 de 1965, y vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, NUM003, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 8 de febrero de 2022; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Sanz y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo y defendido por el Letrado D. Jacinto Romera Martínez. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Viejo Llorente .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, Justino, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años de prisión, accesorias y multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, imposición de costas y comiso de la sustancia.
La defensa de Justino, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado y, con carácter subsidiario, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal.
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HECHOS PROBADOS
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
El 1 de febrero de 2022 la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana de Madrid-Barajas comunicó al Área Regional de Vigilancia Aduanera de Madrid la detección de un envío que contenía sustancia estupefaciente (cocaína) con peso declarado de 3.000 gramos a través de la empresa de transporte internacional FedEx con nº de envío NUM004, siendo el expedidorOrigin id NUM005, Luis Miguel, CR NUM006, BOGOTA DC 111251, COLOMBIA, CO y el destinatario Juan Enrique NUM007, CL DIRECCION000 NUM008 PORTAL NUM009 APTO NUM010, DNI NUM011, MADRID, 28054, SPAIN, ES, describiendo el envío como BITUMINOUS COAL AGRICULTURAL FERTILIZER SAMPKLE WITHOUT COMMERCIAL VALUE ( muestra de fertilizante agrícola carbón bituminoso sin valor comercial ).
El 2 de febrero de 2022 el Área Regional de Vigilancia Aduanera de Madrid en el Expte. NUM012 solicitó del Juzgado de Instrucción de Madrid en funciones de guardia autorización para la entrega controlada del referido envío, la sustitución de la sustancia estupefaciente por otra para proceder a su circulación y entrega vigilada, la instalación en el paquete, y posterior utilización, de un dispositivo electrónico de geolocalización sobre el paquete, la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones realizadas a través del teléfono móvil NUM013 y entrega de datos asociados, entrega por la operadora XFERA MOVILES S.A. UNIPERSONAL del listado de llamadas entrantes y salientes del referido número desde 1 de enero de 2022 y entrega por FedEx de las comunicaciones recibidas -o que se reciban- interesándose por el paquete, así como las grabaciones de dichas comunicaciones si existieran. Medidas que, tras la apertura del paquete y sustitución de su contenido por sal, previo informe del Ministerio Fiscal, fueron judicialmente autorizadas por Auto de 2 de febrero de 2022 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, en funciones de guardia, en las Diligencias Previas nº 223/2022.
Instalado el dispositivo de localización y activada la observación, escucha y grabación del teléfono NUM013 el paquete fue reintroducido en el circuito habitual de reparto de la empresa FedEx y trasladado para su entrega el 7 de febrero de 2022 por la furgoneta con matricula ....HND siendo seguida por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, llegando sobre las 12.45 horas a las inmediaciones de la DIRECCION000 de Madrid en donde el repartidor, ajeno a las especiales circunstancias del paquete, estacionó el vehículo, tomó el paquete de su parte trasera y llamó al telefonillo de la finca sita en el nº NUM008 de la citada calle sin obtener respuesta, volviendo a la furgoneta, desde donde llamó al teléfono NUM013, contestándole el acusado, Justino, natural de Colombia, en situación regular en España, nacido el NUM001 de 1965, con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables, el cual estaba concertado con el remitente para ser el receptor del paquete, manifestándole estar en el médico y que como el conserje de su finca no estaba, entregara el paquete a Eufrasia, conserje del nº NUM014 de la misma calle, a la que el repartidor hizo entrega del paquete siendo recibido por ésta a la que previamente el acusado, que prestaba servicios para la misma empresa como conserje en el inmueble sito en el nº NUM008 de la DIRECCION000, había solicitado que recogiera el paquete por encontrarse en el médico manifestándole que luego pasaría a recogerlo, llegando el acusado al edificio del nº NUM014 de la citada calle sobre las 13.00 horas para llevarse el paquete sin que, al detectar la presencia de uno de los funcionarios del SVA, llegara a recogerlo procediéndose en dicho momento a su detención en la conserjería del citado edificio.
El paquete contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso bruto de 2.940 gramos y un peso neto de 2.845,29 gramos, con una pureza de 15,2 % (432,4 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilícito, de distribuirse por dosis, hubiera podido alcanzar los 128.460,62 euros y los 56.674,22 euros de distribuirse por gramos.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en el artículo 368 del Código Penal, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no llegase a producirse la realidad del daño.
En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, constan en la causa dos dictámenes periciales en los que se especifican todos los datos reflejados en el antecedente fáctico: a los folios 178 a 180 de la causa la analítica relativa a la cocaína, realizada por la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de Madrid, que no fue impugnado por las partes. También consta su valoración a los folios 214 a 216, ratificada por el funcionario NUMA NUM015, que tampoco fue impugnada por las partes.
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis antes citado, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de
1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966. Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 núm. 1 de la Constitución.
La cantidad aprehendida pone de manifiesto que su destino final era la venta a terceras personas.
De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Justino por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución ( artículo 28 del Código Penal).
Su participación en el hecho viene acreditada, indubitadamente, por los siguientes datos que, a la vista de la prueba practicada en acto del juicio, resultan incuestionables:
A) El teléfono móvil con número NUM013, que figura en la etiqueta identificativa del paquete postal como número de contacto del destinatario (aunque antecedido del prefijo "31", correspondiente a Países Bajos), fue encontrado por los agentes en el vehículo del acusado, estacionado en el garaje del nº NUM008 de la DIRECCION000, cuyas llaves tenía en su poder en el momento de la detención y así lo testificaron los agentes del SVA con NUMA NUM016, NUM017 y NUM015 .
B) Eufrasia, conserje del nº NUM014 de la DIRECCION000 y que prestaba sus servicios en la...
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