SAP Madrid 780/2022, 24 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 780/2022 |
| Fecha | 24 Octubre 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2020/0041646
Recurso de Apelación 1329/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 210/2020
APELANTE: D./Dña. Elisenda
PROCURADOR D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO
APELADO: D./Dña. Valentín
PROCURADOR D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 780/2022
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIÉRREZ
D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO
D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ
En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, con número de rollo 1329/2021, por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Sres. Magistrados expuestos al margen, los autos sobre modificación de medidas seguidos con el número 210/2020 en el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid, entre partes:
De un lado, DÑA. Elisenda, demandada y apelante, representada por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno.
Y, de otro, D. Valentín, demandante y apelado, representada por la Procuradora Dña. Carolina Beatriz Yustos Capilla.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid se dictó Sentencia nº 234/2021, en fecha de 18 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Yustos Capilla en nombre y representación de Don Valentín contra Doña Elisenda, declaro haber lugar a la modificación de medidas interesada y en consecuencia formulo en relación a la hija común los siguientes pronunciamientos:
1).La guarda y custodia de la hija común será compartida por ambos progenitores por semanas alternas de lunes a lunes a la salida del colegio.
2) La patria potestad será compartida.
3).Atendiendo al sistema de custodia fijado y a la edad de la menor no se considera preciso establecer régimen de visitas intersemanal, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes al respecto.
Las vacaciones escolares serán repartidas por mitad entre ambos progenitores en la forma prevista en el Convenio Regulador de fecha 18 de marzo de 2014 aprobado por la Sentencia de divorcio de 18 de marzo de 2014.
Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de custodia y se reanuda conforme a la alternancia que corresponda.
A efectos de cómputo de dichos periodos se tendrá en cuenta el calendario fijado por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid.
Las recogidas y entregas de la menor salvo cuando se produzcan en el centro escolar se efectuaran en el domicilio del progenitor que en cada momento le corresponda estar con la menor.
4).Cada progenitor asumirá en exclusiva los gastos ordinarios de manutención y demás corrientes derivados de la convivencia durante los periodos que tenga la custodia de la menor.
Los restantes gastos ordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.
Los gastos extraordinarios que en relación a la menor puedan producirse se abonaran en la proporción 60% el padre, 40% la madre, previa acreditación de su importe y necesidad.
Sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas en esta alzada.
No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio de los menores podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de visitas y vacaciones.
Sin costas. ".
Por auto de 28 de junio de 2021 se acordó:
" SE ACLARA la Sentencia de fecha 18 de junio de 2021 en los términos de que en el nº 3 del Fallo deberá incluirse este párrafo: "En los intercambios de domicilio la menor deberá portar su Documento Nacional de Identidad, su Pasaporte y su Tarjeta Sanitaria" ".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Elisenda, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de D. Valentín y por el Ministerio Fiscal.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que se formó el correspondiente rollo, número 1329/2021, y, siguiéndose los trámites oportunos, se designó ponente, admitiéndose, por auto de 18 de julio de 2022, la comparecencia de la psicóloga del equipo psicosocial firmante del informe aportado en la
instancia, propuesta como prueba a practicar en la segunda instancia en el recurso de apelación, para lo cual se señaló la vista para el día 21 de octubre de 2022.
En la fecha señalada se celebró la vista, practicándose la prueba acordada y oyéndose informe de los Letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, tras lo cual se procedió a la deliberación, votación y fallo del recurso de conformidad con lo acordado previamente de 3 de octubre de 2022.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
D. Valentín presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid y frente a DÑA. Elisenda, demanda de modificación de medidas con respecto a las acordadas por dicho Juzgado en sentencia de divorcio de 18 de marzo de 2014, que aprobó el convenio regulador de la misma fecha, de tal manera que la hija menor común, nacida el NUM000 de 2010, pasara de estar en régimen de custodia exclusivamente materna a un régimen de custodia compartida, con estancias semanales con cada progenitor. La demandada se opuso a tal pretensión y, tras la aportación de informe pericial por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado y la celebración de vista, el Ministerio Fiscal interesó la estimación de la demanda, lo que hizo la Ilma. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid en sentencia de 18 de junio de 2021, completada por auto de 28 de junio de 2021, en los términos trascritos en los antecedentes de hecho.
Se basa la sentencia en la jurisprudencia acerca de la custodia compartida en relación con las conclusiones del informe psicosocial, refiriéndose también a la documental aportada, el interrogatorio de parte, la exploración de la menor y el informe del Ministerio Fiscal.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la demandada afirmando partir del convencimiento de lo conveniente de la custodia compartida como régimen general a aplicar, pero que entiende que, en interés de la menor, las circunstancias especiales de la misma lo hacen desaconsejable. Afirma la recurrente que todas las circunstancias expuestas en la demanda fueron ya tenidas en cuenta al acordar la medida, por lo que no ha habido ninguna alteración que no sea la edad de la menor. Además, afirma que la custodia compartida no equivale a distribución igualitaria de los tiempos de estancia, por lo que lo pactado por las partes en el convenio se asemeja a tal régimen, habiendo funcionado con éxito hasta el momento. Impugna la psicosocial, negando su valor de informe pericial en los términos previstos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando la imposibilidad de haber recusado a la perito, entendiendo que concurría causa para ello, lo que pone en relación con la inadmisión de prueba que entendía útil y pertinente. Por último, denuncia error en la valoración de la prueba, pues la menor expuso en su exploración la voluntad de permanecer como hasta el momento y los problemas psicológicos provocados por la relación padre-hija desaconsejan la custodia compartida, como también la falta de consenso del modelo educativo y sobre la resolución de los problemas psicológicos.
Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.
En la vista celebrada en esta instancia apelante, apelada y Ministerio Fiscal han ratificado sus posturas procesales, si bien este último ha solicitado la intervención del CAF, con informes periódicos.
Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, y en la medida en que el recurso de apelación parte de la denuncia de error en la valoración de la prueba, lo expuesto al respecto por esta sección, en numerosas resoluciones (cfr. por todas, la sentencia de 30 de junio de 2022):
" Siendo el expuesto el motivo de recurso procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los...
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