SAP Barcelona 674/2022, 25 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2022 |
| Número de resolución | 674/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DÉCIMA
Procedimiento Abreviado nº 71/2022
Diligencias Previas nº 22/2022
Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A Nº
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS
Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado seguida por un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia contra la acusada Lourdes, con pasaporte paraguayo NUM000, nacida en Paraguay el NUM001 de 1986, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 18 de enero de 2022, representada por el Procurador Alex Martínez Batlle y defendida por la Letrada Olga Vinadé Huguet. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 67/2022 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5º del CP, considerando autora del mismo a la acusada, no concurriendo en ella ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de 9 años de prisión y multa de 200.000 euros con 200 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Solicitó que, atendida la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida, se acordara el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta y, en todo caso, que se acordase la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena impuesta la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional. Igualmente interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y se decrete el
comiso y el destino legal y reglamentariamente previsto para la sustancia incautada y los objetos intervenidos. Por su parte, la defensa de la acusada interesó en su escrito de conclusiones provisionales la libre absolución de su defendida, negando los hechos objeto de acusación.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar en única sesión el 25 de octubre de 2022 con la presencia de la acusada.
Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por la acusada las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida que no fue renunciada, consistente en el interrogatorio de la acusada, testifical del agente de la Guardia Civil NUM002, pericial documentada y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, modificó las conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación en el sentido de mantener su calificación jurídica de los hechos y de considerar como autora de los mismos a la acusada, pero interesar su condena a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 102.000 euros, interesando el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta aunque, de ser clasificada en tercer grado o de acceder a la libertad condicional con anterioridad a su total cumplimiento, interesaba que se sustituyese el resto de la pena de prisión que quedase por cumplir por expulsión del territorio español. En el mismo trámite, la defensa de la acusada se mostró conforme con los hechos relatados en el escrito acusatorio y con las penas solicitadas por el Ministerio Público. Finalmente se dio la última palabra a la acusada y se declaró el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Se declara probado que sobre las 09:30 horas del 17 de enero de 2022, Lourdes, ciudadana paraguaya, mayor de edad y sin antecedentes penales en ese momento, carente de residencia legal en España y arraigo en nuestro país, llegó al aeropuerto de El Prat-Josep Tarradellas (Barcelona), en el vuelo NUM003 procedente de Sao Paolo (Brasil), transportando en el interior de la maleta marca Fenisport que portaba consigo, 17 láminas con una sustancia pulverulenta de color blanco que, tras ser pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.800 gramos, y con una riqueza en cocaína base del 41,1 %, lo que hacía un total de cocaína base neta de 1.150 gramos. Dicha sustancia era transportada por la acusada con el propósito de destinarla a terceros a título lucrativo en el mercado ilícito, donde habría alcanzado un valor total aproximado de 101.436 euros. La acusada llevaba entre sus pertenencias 615 euros procedentes de su actividad delictiva.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, con la agravación específica de serlo en cantidad de notoria importancia. Concurren a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación de este tipo penal: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros de las referidas sustancias siendo consciente de su naturaleza e ilicitud.
El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de
adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas.
Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE, e incluso el subsidiario "in dubio pro reo" quedan debidamente destruidos.
De la prueba practicada se infiere que la acusada tenía bajo su exclusivo ámbito de disponibilidad y para su distribución a terceros importantes cantidades de cocaína (cuyo peso neto alcanzaba los 1.150 gramos), siendo la naturaleza de ésta sobradamente conocida como psicótropo susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, y por ello está incluida en la lista 1 del Anexo del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre...
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