SAP Santa Cruz de Tenerife 310/2022, 30 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 310/2022 |
| Fecha | 30 Septiembre 2022 |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000451/2021
NIG: 3802342120190013922
Resolución:Sentencia 000310/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000401/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: La Comunidad De Propietarios EDIFICIO000 ; Abogado: Hipolito Gonzalez Reyes; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
Apelado: Bruno ; Abogado: Rafael Angel Becerra Anet; Procurador: Angel Oliva-Tristan Fernandez
Apelante: Milagrosa ; Abogado: Rafael Angel Becerra Anet; Procurador: Angel Oliva-Tristan Fernandez
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SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de 2022.
VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada y la impugnación admitida a la parte actora, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2021,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Juicio ordinario 401/2019, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, representada por la Procuradora Dña. Ainhoa Pérez González y asistida por el Letrado D. Hipólito González Reyes; contra D. Bruno y Dña. Milagrosa, representados por el Procurador D. Ángel Oliva-Tristán Fernández y asistidos del Letrado
D. Rafael Ángel Becerra Anet.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Acuerdo estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.ª Ainhoa Pérez González en nombre y representación de la comunidad de Propietarios EDIFICIO000 condeno a D. Bruno y a D.ª Milagrosa al trasplante, con destoconado y/o eliminación de raíces de los árboles altos, y arbustos o árboles menores existentes en la finca de su propiedad y que se encuentran a menos de dos metros los primeros y 0,50 cm los segundos, sobre la línea divisoria de ambas fincas (lindero Sur para la demandante, Norte para la demandada).
Desestimo las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda.
Todo ello, son expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Así lo mando y firmo
Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución, recurso que deberá interponerse ante este Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 458 de la LEC en la redacción dada por la Ley 37/11 de 10 de octubre.
Llévese original de la presente resolución al Libro de Sentencias de conformidad con lo prevenido en el artículo 213 de la LEC y dedúzcase testimonio de la misma para su incorporación a los autos."
La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte demandada, impugnándose el fallo de la resolución a su vez, por la parte actora, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio, votación y fallo para el día 14 de septiembre de 2022.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandada frente a la resolución dictada en la primera instancia en cuanto al pronunciamiento de estimación parcial de la demanda y la condena a sus representados al trasplante, con destocado y/o eliminación de raíces de los árboles altos, y arbustos o arboles menores existentes en la finca de su propiedad y que se encuentren a menos de dos metros los primeros y 0,50 cm los segundos, sobre la línea divisoria de ambas fincas.
Reitera esta parte la excepción de falta de legitimación en la persona de D. Fermín para representar a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, e iniciar las acciones legales por considerar que de la copia del acta que se aporta no se desprende mandato alguno al efecto, faltando como requisito esencial la expresa autorización para el ejercicio de acciones judiciales, representada en el certificado del Secretario/a de la Comunidad en el que debe figurar tanto el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios para emprender en concreto la acción judicial, como la autorización al Presidente para el ejercicio de la misma.
En segundo lugar, se reitera la excepción de falta de legitimidad de la "Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 " para la interposición de la presente demanda y ello:
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- Por no constar legalmente constituida.
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- Existen en dicho edificio 18 viviendas, de las que solo tres tienen proximidad con la vivienda de sus representados: la VIVIENDA NUM000, distinguida con el número NUM001 ; la VIVIENDA NUM002, distinguida con el número NUM003 ; y la VIVIENDA NUM004, distinguida con el número NUM005 . En la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se indican como elementos comunes las zonas ajardinadas no asignadas específicamente a cada vivienda, de forma que entiende que, como lindantes de sus representados que pudieran verse afectados por los hechos de la demanda, estarían únicamente legitimados los titulares de esas tres viviendas.
Pone de relieve que en la propia acta aportada constan dudas de la legitimación de la Comunidad, así como sobre la prescripción de la acción.
En tercer lugar, aduce la representación de los recurrentes su rechazo a la acción ejercitada como "obligación de hacer inmediata", pues no existe tal obligación que venga impuesta por órgano o autoridad legal o judicial, ni que haya sido pactada entre las partes de manera judicial o extrajudicial, ni que fuera consecuencia de la comisión de un hecho, por lo que carece de fundamento.
En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso, reitera la prescripción de la acción, por entender que podemos estar en presencia de un posible abuso del Derecho de parte contraria, con cita de la SAP Jaén de 18 de Julio de 2005, que se refiere a una situación libremente aceptada durante muchos años. Aduce que no hay constancia de que se haya producido daño alguno por los motivos que se alegan, ni tampoco que tales plantas o arbustos hayan causado molestias, pérdida de luz, o generación de desechos, como igualmente se alega de contrario. Expone que la propia actora reconoce que las plantas de las que hoy pretende su traslado o eliminación existen desde el año de construcción de la propiedad de sus representados, en 1991. Invoca el artículo 1.902 y la prescripción de un año de la acción prevista en el mismo, así como la redacción actual del artículo 1.964 del Código Civil que establece el plazo general de cinco años para las acciones personales. Niega que, en este caso, como manifiesta la parte actora, sea de aplicación el artículo 1.969 del Código Civil, matizado por la jurisprudencia, respecto a inicio del plazo en casos continuados o permanentes desde que se conozca cabalmente y de modo cierto el daño definitivo sufrido, pues ello no ocurre en el presente procedimiento pues no solo no se conoce daño alguno, sino que tampoco ha quedado fechado o datado al no venir de resolución alguna que sea firme.
Pone de manifiesto que se rechazaron e impugnaron especialmente los documentos 4 y 5 acompañados a la demanda; el primero, informe de D. Jacinto, por ser un informe redactado a petición de parte interesada que no recoge con exactitud y fidelidad la realidad de las plantas que existen sembradas en la propiedad de sus representados, ni el estado en el que las mismas se encuentran. Considera que la parte actora debió interesar un peritaje judicial. En cuanto a las Actas, doc. 5, de ellas no puede desprenderse veracidad alguna acerca de las actuaciones llevadas a cabo por la Comunidad, al no venir certificadas por el responsable de su Certificación.
En la alegación séptima de su escrito de interposición del recurso pone de relieve la parte que la sentencia de instancia debió haber utilizado el mismo razonamiento lógico por el cual rechaza la pretensión de la parte actora sobre el muro para rechazar también el pronunciamiento que se ataca en el recurso, únicamente sustentado en el informe pericial impugnado. Entiende por ello que no han sido apreciadas con el mismo rigor las pruebas presentadas y evacuadas de contrario.
En la alegación octava reitera que no se desprende, ni se recoge, elemento alguno de prueba, que sirva para sustentar, de manera sólida e inequívoca, que tales plantaciones estén como se dice lo estaban en el año 2016, supuesta fecha de unas fotografías que, además, están sacadas de Grafcan, que no recogen, ni las fecha en que fueron hechas, ni certifican que éstas se corresponden con las plantas sembradas en la propiedad de los apelantes.
Entiende esta parte que no puede basarse la decisión de la Juzgadora en que quien atiende el jardín desde sus comienzos, haya manifestado que la distancia a la que se sembraron entonces ciertas plantas, muchas de las cuales ya hoy no están, circunstancia ésta no probada tampoco en el presente procedimiento, lo fuesen a menos de la distancia que recoge el Código Civil, ya que en el momento de su declaración, Su Señoría no le preguntó qué tipo plantas, cuantas, y de que clasificación, fueron sembradas entonces en dicho jardín, y a que distancia las mismas.
En la alegación décima insiste esta representación en que las siembras que sus representados tienen en el terreno de su propiedad en nada contravienen los derechos perseguidos de contrario, pues ni...
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