SAP Guipúzcoa 585/2022, 22 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 585/2022 |
| Fecha | 22 Julio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/004041
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0004041
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2118/2022 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 515/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: ALVARO FERNANDEZ BAERT
Recurrido/a / Errekurritua: Rogelio y Alejandra
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: DANIEL CASTRO UBETAGOYENA y DANIEL CASTRO UBETAGOYENA
S E N T E N C I A N.º 585/2022
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a 22 de julio de dos mil veintidós.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 515/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª IÑIGO NAVAJAS
SAIZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ALVARO FERNANDEZ BAERT, contra D./D.. Rogelio y Alejandra, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª DANIEL CASTRO UBETAGOYENA y DANIEL CASTRO UBETAGOYENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de septiembre de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 30 de septiembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lertxundi, actuando en nombre y representación de D. Rogelio y Dña. Alejandra, bajo la dirección técnica del Letrado
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Daniel Castro Ubetagoyena, frente a "BANCO SANTANDER, S. A.", representado por el Procurador D. Iñigo Navajas Saiz sustituido por la Procuradora Dña. Alejandra González Corredor, y defendido por "MAZARS TAX & LEGAL S. L. P." que actúa a través de la Letrada Dña. Ana López Menéndez, sustituida por el Letrado D. Julen Andiano Zazpe; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo
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DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 5 de diciembre de 2003; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.
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CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en la mitad de los gastos de notaría y de gestoría, y en el 100% de los gastos registrales, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación."
SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 27 DE JUNIO DE 2022
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.
Interpone el presente recurso la entidad demandada Banco Santander, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, solicita la suspensión del presente procedimiento, hasta la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, respecto de día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios. La resolución que dicte el TJUE, es ineludible para lo que se plantea en estas actuaciones concurriendo prejudicialidad civil, en el presente caso hasta entonces. Por lo que procede la suspensión solicitada. Impugna la valoración de la Sentencia de Instancia en cuanto a la no apreciación de la alegación de prescripción realizada por su parte. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Debe ser estimada la excepción. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC. La STJUE de 21 de diciembre de 2016, contiene que la fijación de plazos razonables para recurrir con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la unión. Lo que entiende confirma la STJUE de 16 de julio de 2020. De conformidad con el artículo 1964 CC y el artículo 1969 CC, considera que el plazo de prescripción debe contar desde la publicación de la STS 705/15 de 23 de diciembre o desde los pagos reclamados. Entendiendo que en el presente caso, dicha acción se encuentra prescrita, por aplicación del artículo 1964 CC, en la redacción dada por la Ley 42/15 y su DT 5ª. Impugna igualmente la no apreciación por la resolución sobre su alegación respecto de retraso desleal. La doctrina del retraso desleal es aplicable también a los supuestos en la acción es imprescriptible o está sometida a plazos de prescripción especialmente largos.
La demora injustificada en la reclamación de los importes puede constituir un retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Lo que entiende concurre en el presente caso, dado el amplio periodo transcurrido desde que mostró la conformidad de la apelada, con los gastos sin objeción hasta la actual reclamación. Plantea su discrepancia en cuanto a la posibilidad que permite la Sentencia de Instancia de entrar a valorar la legalidad o nulidad de las cláusulas impugnadas, en un caso como el presente, donde el préstamo hipotecario que ha relacionado a las partes se encuentra actualmente vencido y cancelado. Considera el recurso la imposibilidad de analizar la validez de un préstamo cancelado, ya que no despliega efectos jurídicos entre las partes ni lo hará en el futuro, considerando inexistente la relación jurídica que devenía del préstamo. Impugna el pronunciamiento sobre costas, al considerar concurrentes dudas de hecho y derecho sobre la cuestión que justifican la no imposición de costas.
Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia, solicitando su confirmación y desestimación del recurso.
Prescripción de la acción
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que "La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'".
El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: " A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien,la aplicación de un...
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