SAP Vizcaya 90235/2022, 5 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 90235/2022 |
| Fecha | 05 Julio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo Apelación Abreviado/Prozedura laburtuko apelazioko erroilua: 75/2022
NIG PV/IZO EAE: 48.03.1-19/001759
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Procedimiento Abreviado 279/2021
Jdo. de lo Penal nº 4 Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Diego
Abogado/a / Abokatua: ARANTZAZU PEREZ BASTERRETXEA
Procurador/a / Prokuradorea: VANESSA DIAZ MANZANO
SENTENCIA N.º: 90235/2022
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Ángel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADO D. Jesús Manuel FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil veintidós.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 75/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado 279/2021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, en el que figura como acusado Diego, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Manzano y defendido por el/la Letrado/a Sr/
-
Pérez Basterretxea, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.
Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, se dictó con fecha 23 de marzo de 2022 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
"ÚNICO .- Ha resultado probado que poco después de las 14:30 horas del día 23 de Septiembre de 2.019, con motivo de una intervención que no guarda relación con los presentes hechos, agentes de la Ertzaintza accedieron al interior del domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Bermeo, y procedieron a la ocupación de distintas plantas de marihuana con cogollos, que se encontraban en una habitación en estado de secado colgadas mediante cuerdas dispuestas a lo largo, así como de diferentes tarros y cajas conteniendo cogollos secos de marihuana que se encontraban en la cocina y en la terraza de ésta, todo lo cual arrojaba un total de 1.439 gramos de cannabis, ocupando así mismo los agentes una báscula de precisión.
El precio de un kilogramo de cannabis en la fecha de descubrimiento del hecho en el mercado ilícito era de 1.802 euros.
El cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1.961 y Lista II del Convenio de Viena de 1.971.
En el momento de los hechos el acusado había sido condenado por sentencia firme de fecha 9 de Octubre de
2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao en su causa nº 218/14, por un delito contra la salud pública a las penas de tres meses de prisión y de multa sustituidas por ciento cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad".
El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Diego, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión y tenencia de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud con potencial destino al tráfico, con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, así como a la pena de MULTA de 3.889,6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, y todo ello con imposición de las costas procesales a dicho condenado".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Diego con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.
Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
HECHOS PROBADOS
Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, debiéndose añadir en el párrafo primero que los agentes procedieron a la entrada y registro exhaustivo de la vivienda sin poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial y sin contar con autorización judicial habilitante.
Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito contra la salud pública, se alza en apelación la representación de Diego, presentando un escrito de recurso que contiene una primera alegación que, a pesar de encabezarse con la indicación de un error en la valoración la prueba, contiene un apartado, el primero del que hemos de ocuparnos, que nos lleva a una cuestión distinta, previa, como es la de la obtención de las fuentes de prueba. La defensa alega en la segunda instancia, como ya hizo en la primera y ha hecho a lo largo del procedimiento, que la entrada en el domicilio del acusado fue irregular, ilegal e inconstitucional y, por tanto, la prueba obtenida de este modo, decisiva en la fundamentación de la resolución, nula de pleno de derecho e inviable para el establecimiento de la condena.
La Sala va a aceptar esta alegación, lo que inevitablemente nos va a llevar a la absolución. Esto es lo que se declara probado:
" Ha resultado probado que poco después de las 14:30 horas del día 23 de Septiembre de 2.019, con motivo de una intervención que no guarda relación con los presentes hechos, agentes de la Ertzaintza accedieron al interior del domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Bermeo, y procedieron a
la ocupación de distintas plantas de marihuana con cogollos, que se encontraban en una habitación en estado de secado colgadas mediante cuerdas dispuestas a lo largo, así como de diferentes tarros y cajas conteniendo cogollos secos de marihuana que se encontraban en la cocina y en la terraza de ésta, todo lo cual arrojaba un total de 1.439 gramos de cannabis, ocupando así mismo los agentes una báscula de precisión ".
En la parte de la fundamentación jurídica destinada a la valoración de la prueba, la resolución, en primer lugar, describe la actuación policial, que estima no puede resultar controvertida:
" No resulta desde luego objeto de discusión ni de controversia que el día 23 de Septiembre de 2.019, como consta cumplidamente en el atestado practicado (folios 1 a 33), agentes de la Ertzaintza, en concreto los funcionarios con número profesional NUM001 y NUM002, como consecuencia de la llamada de un particular molesto por las continuas llamadas que se estaban produciendo al timbre de alguna de las viviendas del portal nº NUM000 de la CALLE000 de Ondarroa, acudieron hasta el lugar y localizaron junto a la puerta de la vivienda del NUM000 a Dña. Valentina que era quien llamaba sin poder acceder a tal vivienda ocurriendo que, una vez fue posible entrar con el auxilio de un cerrajero, los citados agentes observaron y constataron la existencia de plantas de marihuana en diferentes estancias del inmueble dispuestas en tarros, en cajas así como pendiendo de diversas cuerdas en una de las habitaciones en proceso de secamiento, procediendo en concreto a la incautación (........),
además de una báscula de precisión, de un número indeterminado de ramas con cogollos vegetales secos y de nueve envases con cogollos que arrojaban un peso neto total de 1.439 gramos de sustancia consistente en vegetal seco (flores) identificado como cannabis " .
En segundo lugar, más adelante, ocupándose ya de la alegación de nulidad de la defensa, el juzgador sostiene la validez "de dicha entrada domiciliaria y de la incautación policial de droga" que se produjo por medio del acceso a la vivienda. Y dice:
" No puede ser de otro modo desde el momento en que fue la otra moradora de la vivienda, Dña. Valentina la que, no solo permitió sino que, como ella misma afirmó al tiempo de su intervención en la vista, la que franqueó la entrada a los agentes actuantes quienes tuvieron incluso que solicitar la ayuda de un cerrajero pues parecía puesta la llave por dentro y la señora mostraba una visible desesperación hasta el punto de acabar la misma sintiendo temor porque le hubiera pasado algo a su nieto pues, pese a haber estado insistentemente llamando a la puerta con anterioridad a la llegada policial y pese al tiempo que tardó en llegar el cerrajero, su nieto y ahora acusado, que se encontraba en el interior, no procedía a abrir la puerta " .
En tercer lugar, se afirma que no era necesario en el supuesto objeto del procedimiento contar con el consentimiento del acusado, trayendo a colación el auto de 20 de noviembre de 2020 en el que la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial descartó acordar la nulidad de la entrada y registro y en el que se recogen diversos pronunciamientos jurisprudenciales en los que "se concluye con claridad en que, en caso de pluralidad de moradores, no es necesaria la autorización de todos ellos y ni siquiera que todos estén presentes siempre que entre ellos, eso sí, no exista algún tipo de conflicto de intereses que invalide el consentimiento prestado por alguno de los mismos", añadiendo que no ha sido acreditado ningún tipo de conflicto del acusado con su abuela, con la que convivía en un contexto de "recíproca confianza".
En cuarto y último lugar, el juzgador afirma que el acusado estuvo en cualquier caso presente durante la inspección e incautación de droga operada sin que conste que se opusiera y, ello, porque los agentes así...
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