STSJ Galicia 818/2022, 2 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 818/2022 |
| Fecha | 02 Noviembre 2022 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00818/2022
Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRARecurso: RECURSO DE APELACION 262/2022
Apelante: D. Pedro Miguel
Apelada: CONCELLO DE SANXENXO (PONTEVEDRA)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 2 de noviembre de 2022.
El recurso de apelación 262/2022 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Pedro Miguel, representado por la procuradora Dª. María Mercedes Pereiro Domínguez, dirigido por el letrado D. Andrés Méndez González contra el auto de fecha 7 de febrero de 2022 dictado en la pieza separada de Medidas Cautelares 378/2021/1, dimanante del procedimiento abreviado 378/2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Pontevedra, siendo parte apelada el Concello de Sanxenxo (Pontevedra), representado y dirigido por la letrada Dª. Carmen María Rodríguez Vázquez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " No ha lugar a la medida cautelar solicitada por la Procuradora Dª Mª de las Mercedes Pereiro Domínguez, en representación de Don Pedro Miguel, en relación a la suspensión del acto recurrido: resolución del Concello de Sanxenxo de fecha 16 de septiembre de 2021 por la que se resuelve el recurso potestativo de reposición presentado frente a la resolución de 29 de julio de 2021, por la cual se impone al recurrente una sanción de suspensión de funciones durante dos años por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art 79.m) de la Ley LCPL .
Las costas se imponen al demandante, sin que su cuantía exceda de 100 euros, más IVA."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto de apelación.- Don Pedro Miguel, funcionario interino de la Policía Local del Concello de Sanxenxo, interpone recurso de apelación frente al auto de 7 de febrero de 2022 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, por el que se denegó la suspensión cautelar de la resolución de 16 de septiembre de 2021 de la Alcaldía del Concello de Sanxenxo, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 29 de julio de 2021, en la que se impuso la sanción de suspensión de funciones durante dos años por la comisión de la infracción muy grave del artículo 79.m de la Ley gallega 4/2007, de 20 de abril, de Coordinación de Policías Locales (" La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico o a prueba de alcoholemia o de detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, legítimamente ordenados, con el fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar el servicio ").
El apelante alega que ya ha estado en situación de suspensión de funciones desde el día 19 de febrero hasta el día 18 de agosto de 2021, es decir, seis meses, por lo que ahora interesa la suspensión de la ejecución de la sanción durante todo el tiempo que duren las presentes actuaciones judiciales, a fin de que durante ese lapso temporal no quede privado del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a su condición (artículo 90 del Estatuto Básico del Empleado Público).
Argumenta el apelante que por el Concello de Sanxenxo, sin prueba de ningún tipo y vulnerando las normas legales, se le impone una durísima sanción (suspensión de empleo y sueldo durante dos años) por una determinada actitud (negarse a efectuar una prueba de detección de drogas), que entiende el actor que es ilegítima en la forma de producirse y que fue efectuada por un jefe de policía que se encontraba de baja médica y que se presentó en las instalaciones policiales vulnerando la normativa Covid y que anteriormente estaba acusado de mobbing por parte del policía ahora sancionado. Se añade en la apelación que ni consta que, en el momento de efectuar la prueba, se encontrase bajo la influencia de drogas o de alcohol, ni se le aplican atenuantes, ni se sabe por qué se dan por ciertos determinados hechos que llevan al instructor a considerar que el señor Pedro Miguel es consumidor habitual de cocaína, y tampoco se explica la razón por la que antes de efectuar la prueba de drogas al policía se le retira el arma del armero personal por orden directa del jefe de policía, con vulneración de la normativa legal en vigor.
Razona el recurrente que no se produce ninguna perturbación a los intereses generales o de terceros con la medida cautelar solicitada, por cuanto los hechos ni siquiera han trascendido públicamente, y sí, en cambio, se genera un indudable perjuicio al demandante, que está privado de empleo y sueldo durante dos años.
Considera obvio asimismo quien apela que, de no concederse la medida cautelar solicitada, el procedimiento judicial perdería su objeto y el actor sufriría un grave perjuicio profesional y económico y se vería gravemente afectado por tal decisión, y ello al margen de que entiende que las acciones imputadas no son ciertas y son nulas.
Por último, invoca la doctrina del fumus boni iuris porque estima que en todo caso concurre una apariencia de buen derecho.
Doctrina jurisprudencial en materia de medidas cautelares.- Antes del examen de cada uno de los motivos en que se funda la apelación, conviene hacer un resumen sobre la moderna doctrina jurisprudencial en materia de medidas cautelares.
La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, 26 de abril de 2018 (recurso 2453/2017), junto con los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017), 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), y 19 de enero de 2018 (recurso 677/2017), y las sentencias de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016) y 17 de julio de 2018 (recurso 1808/2017), contiene la doctrina general sobre medidas cautelares que se desprende de la jurisprudencia en el sentido siguiente:
" Recordemos, con carácter general, la doctrina que viene sentando esta Sala en materia de medidas cautelares (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 2014 -recurso de casación núm. 989/2013 -):
«TERCERO.- Como es sabido, las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998 se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" y exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el art. 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. En la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2008 (RC 5610/2006)se sintetizan los criterios de esta Sala Tercera en materia cautelar, destacando dos aspectos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, la exigencia, al mismo tiempo, de una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. Decíamos en aquella ocasión que la exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones:
"a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;
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aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del...
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